CSDJ - F11001010200020170274200ADJUNTA20180528112233-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Rad. No. 110010102000201702742 00 Aprobada según Acta de Sala No. 46 de la misma fecha ASUNTO Corresponde a la Sala dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BARRANQUILLA, y la Jurisdicción Contenciosa en cabeza del JUZGADO 10° ADMINISTRATIVO ORAL DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión a la Acción de Reparación Directa, presentada a través de apoderado judicial por la señora IBETH AMPARO

MARTINEZ RAMOS contra la CLINICA DE LA COSTA LTDA, NUEVA

PROMOTORA DE SALUD S.A – NUEVA EPS S.A.

ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL 1.- La señora IBETH AMPARO MARTINEZ RAMOS al considerarse victima directa de la mala praxis, ocurrida el 23 de junio de 2015 en la Clínica de la 2

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Costa Limitada, instauró ante los Juzgados Civiles del Circuito de

Barranquilla acción de Reparación Directa (Reparto), para que declare a la mencionada Clínica, solidaria y civilmente de los perjuicios materiales – morales y daño a la salud , al incurrir en un error en una intervención quirúrgica , dejándole un separador metálico en su organismo,que desencadenó riesgos innecesarios a la salud de la accionante, y por consiguiente, se indemnice a las victimas indirectas y a ella como señaló en el libelo. 2.- Arribadas las diligencias, correspondió por reparto al JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BARRANQUILLA, despacho judicial que mediante auto del 24 de julio de 2016, rechazó el conocimiento del caso en estudio, al señalar su falta de jurisdicción, por cuanto “Al ejercitarse una acción de responsabilidad contractual contra una entidad pública del orden descentralizado por servicios la Jurisdicción competente para conocer es la contenciosa administrativa pues así lo determina el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo. “Articulo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 3

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1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

Y la competencia debe ser asignada a los jueces administrativos de acuerdo a la cuantía según lo establecido en el ordinal 5 del artículo 155 de esa normatividad: Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. “Siendo así las cosas deberemos declarar que no somos competentes para conocer de este asunto por corresponder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 4

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL 3.- Correspondió por reparto al JUZGADO 10° ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, autoridad judicial que resolvió mediante providencia del 14 de agosto de 2017, declarar la carencia de

jurisdicción para conocer el asunto en Litis, señalando que “ En ese orden de ideas, para el caso concreto, los demandantes son personas naturales, mientras la CLINICA DE LA COSTA LTDA es una persona de jurídica de derecho privado y la NUEVA EPS S.A, si bien es cierto es una sociedad de economía mixta, más del cincuenta por ciento de su composición accionaria pertenece a entes de derecho privado. “Ahora bien, teniendo en cuenta que el Estado tiene una participación accionaria en la NUEVA EPS equivalente a un 50 % menos una acción y el artículo 104 del CPACA dispone que esta Jurisdicción conoce de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas entendidas estas como aquellas en la cual el Estado tenga una participación igual o superior al 50%, el Juzgado estima que carece de competencia para conocer de la presente demanda, pues la misma corresponde a la Jurisdicción Civil y por ello propone el conflicto negativo de competencias respecto del Juzgado del cual procede la demanda.” “En este orden de ideas, con fundamento en el artículo 139 del Código General del Proceso, este Despacho remitirá el expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su cargo, lo anterior acogiendo el texto del numeral 2 del artículo 112 de la ley 270 de 1996.” 5

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del

artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 6

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a

cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra

plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional 7

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta

Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo 8

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia NACIONAL, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada

la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la 9

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Del caso en concreto Así pues, encuentra la Sala en aras a dirimir la controversia planteada, se procederá a atender la pretensión principal de la demanda, la cual se dirige a que se declare solidaria y civilmente a la entidad privada endilgada de realizar la mala praxis que ocasionó según adujo el accionante los perjuicios morales y materiales a él y a sus familiares, quienes para el caso son calificados como victimas indirectas, de la negligencia médica, por lo cual a modo de reparación, solicitó que se les indemnice.

Procederá la Sala a realizar un breve estudio acerca de la referida acción, lo anterior para significar, porque el conocimiento de las presentes diligencias, es de la Jurisdicción Ordinaria Civil. Como primera medida, es necesario establecer que esta acción se encuentra consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo,

modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, el cual establece que: 10

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

Así mismo, es pertinente indicar que su finalidad, es proteger todos los derechos de las personas, por lo que es considerada un contencioso subjetivo de responsabilidad, razón por la cual, el juez sólo puede impartir las declaraciones y condenas dirigidas a la reparación integral del daño y de los perjuicios, de acuerdo a las pretensiones de la demanda, lo que significa que al demandante le corresponde la carga de indicar exactamente su petición, decir en qué consiste y estimar su valor, debido a que la jurisdicción administrativa es rogada, razón por la cual, se prohíben los fallos extra y ultra petita. Lo anterior quiere decir, que a través de ella se busca declarar la responsabilidad administrativa de una persona de derecho privado y la CLINICA DE LA COSTA LTDA, NUEVA PROMOTORA DE SALUD S.ANUVA EPS S.A si bien es cierto es una sociedad de economía mixta, con el fin de que asuma los daños patrimoniales causados por hechos u omisiones perjudiciales, debido a las fallas en el servicio. 11

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL La Acción de Reparación Directa es la típica que se interpone por una responsabilidad extracontractual, derivada de la actividad de la administración, por expropiación u ocupación de inmuebles en situaciones excepcionales de orden público, por la ocupación temporal o permanente de inmuebles con ocasión de trabajos públicos o por cualquier causa, por almacenaje en bodegas oficiales, por fallas en el transporte aéreo, por hechos u omisiones de las fuerzas militares o de policía, por fallas en el servicio de notariado y registro, por liquidaciones o insolvencia de los organismos descentralizados, etc., cuyo fundamento legal se encuentra consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política y su pilar fundamental es la indemnización del daño causado a la persona o a sus bienes, es decir, que dicha acción, pretende una condena en contra de la administración, con la cual se indemnicen los perjuicios y se restablezca el derecho.

Por otra parte, el H. Consejo de Estado, en fallo 21051 de 5 de julio de 2006, ha determinado que “la acción de reparación directa es la vía procesal adecuada e idónea para reclamar los eventuales perjuicios derivados de la

revocatoria directa de los actos administrativos” (…). Así mismo, se indica que esta acción debe llevar como pretensiones por un lado, que se declare que la administración es responsable activa y extracontractualmente de los perjuicios ocasionados, evento en el cual, se busca que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada y por otro, que se condene al pago de los daños causados y/o de los perjuicios sufridos por el demandante, como consecuencia del 12

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL reconocimiento judicial de responsabilidad, por los conceptos de daño emergente y de lucro cesante.

De lo anterior, se concluye que la administración pública es el sujeto pasivo de esta acción, en la medida de que la actuación es desplegada por personas o entidades que ejercen funciones administrativas o judiciales, razón por la cual dicha acción tiene uso, cuando se ocasiona un daño, cuya causa sea una actuación de la administración. Descendiendo al sub-lite se observa, que si bien el trámite de las acciones de reparación directa si es de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, tal premisa es necesario dilucidarla en el subjudice, pues, aplicando el criterio orgánico preceptuado en la ley 1107 de 2006, se observa que no hay una entidad estatal, ni particular ejerciendo funciones públicas y menos que éstas hayan originado el daño causado que se alega, para en su momento llegar a indemnizarlo, y a contrario sensu, la

entidad que actuó como CLINICA DE LA COSTA LTDA, NUEVA PROMOTORA DE SALUD S.A - NUVA EPS S.A son de carácter PRIVADO, razón por la cual el conocimiento de la presente acción recaería en la Jurisdicción Ordinaria en lo Civil. No obstante que la demandante incoa acción de reparación directa para la Corporación es claro que la competencia no la puede determinar el nombre que se le dé a la acción, pues se debe ir más allá, y aquí se recaba, no es una entidad estatal ni una persona particular en ejercicio de función administrativa la que originó el daño, sino una de carácter privado, quien puede responder de igual manera dentro de un proceso de Responsabilidad Civil Contractual. 13

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL De manera que es claro que a la jurisdicción ordinaria en lo civil le corresponde conocer de tales juicios derivados de responsabilidad civil donde intervengan entidades de carácter privado, como la accionada en la presente controversia.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BARRANQUILLA, y el JUZGADO 10° ADMINISTRATIVO ORAL DE LA MISMA CIUDAD, en el sentido de asignar

el conocimiento del presente asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad Civil.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del mencionado JUZGADO 4° CIVIL DE CIRCUITO DE BARRANQUILLA, y copia de la presente providencia JUZGADO 10° ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE

LA MISMA CIUDAD.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GOMÉZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado 15

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial