CSDJ - F11001010200020170281700ADJUNTA20180817172034-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2017 02817 00 Discutido y aprobado en Acta N° 72 de la misma fecha.

Ref.: Conflicto de Jurisdicciones Ordinaria

laboral Vs Contencioso Administrativa. ASUNTO Se ocupa la Sala en dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO de Mompox, Bolívar y la jurisdicción contencioso administrativa representada por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE CARTAGENA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral promovida por la señora CARMEN YANETH FERNÁNDEZ ALFARO, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar La Carolina. HECHOS La señora CÁRMEN FERNÁNDEZ ALFARO, por intermedio de su apoderado presentó el 15 de mayo de 2016 demanda ordinaria laboral contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar La Carolina, con el fin de que se declare la existencia de relación laboral, regida por contrato de trabajo desde el 3 de Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO marzo de 2007, hasta la fecha de presentación de la demanda en el cargo de

Madre Comunitaria.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El asunto fue repartido al Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Mompox Bolívar, despacho judicial que avocó conocimiento y mediante proveído de 29 de septiembre de 2016 rechazó de plano la demanda, por carecer de competencia.

Sustentó la decisión en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 104 del CPACA sobre el conocimiento de los contratos en los que sea parte una entidad pública, así mismo hace referencia a las sentencias de la Corte Constitucional de referencia (AC) T-5114625 y T-5150961 que trató entre otros del régimen jurídico de las madres comunitarias del programa hogares comunitarios de bienestar, donde insta a las accionantes el mecanismo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de los Contencioso Administrativo para que presente las respectivas demandas. Dispuso remitir las diligencias al reparto de los Juzgados Administrativos del Cartagena. (fls. 51 a 53).

2. Correspondió el proceso al Juzgado 6° Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, el cual en auto proferido el 9 de octubre de 2017, a su vez invocó falta de jurisdicción y competencia aduciendo la naturaleza de la vinculación como madre comunitaria establecida en los artículos 2 y 3 del Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO decreto 289 de 2014, coligiendo que su vinculación es mediante contrato laboral, elemento indicativo de competencia de la Jurisdicción Ordinaria.

En consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó remitir el expediente a esta Superioridad para lo pertinente. (Fls. 75 a 80). CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, para dirimir el conflicto de marras, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones. Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”1 1 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. Conflicto negativo de jurisdicción

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones2, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el tribunal para conocer por autoridad de la ley, en determinado asunto sometido a su conocimiento. Así, tenemos que el conflicto de jurisdicciones se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un 2 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. CASO CONCRETO El objeto del presente conflicto radica en determinar cuál es la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda, que a través de apoderado judicial interpuso la señora CARMEN YANETH FERNÁNDEZ ALFARO

contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar La Carolina, tendiente a que sea declarada la existencia de relación laboral regida por contrato de trabajo y el reconocimiento de los derechos que ello implica. Así pues, encuentra la Sala en aras de dirimir la controversia planteada, se procederá a atender la pretensión principal de la demanda, pues ésta se dirige al pronunciamiento por vía judicial sobre el reconocimiento de salarios y prestaciones a la señora FERNÁNDEZ ALFARO, además de que se declare la existencia de un contrato de trabajo o relación laboral por haberse desempeñado como madre comunitaria. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pues bien, para desatar el conflicto, y conocidos los planteamientos de los funcionarios trabados en el conflicto, nos remitimos al contenido de la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, el cual preceptúa: La Ley 1107 de 2006 en su artículo 1°. El artículo 82 del Código del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así: "Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas

las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional". (Resalta la Sala) En consecuencia de lo anterior, es preciso indicar que le asiste razón a lo señalado por el JUZGADO ADMINISTRATIVO, en cuanto a que el contenido de la demanda y las pretensiones de la misma, lo que busca la accionante es que se declare la existencia de una relación laboral de carácter contractual entre la demandante y el ICBF. Teniendo en cuenta que la labor Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desempeñada por la señora FERNÁNDEZ ALFARO como madre comunitaria no encuadra dentro de una relación legal y reglamentaria la cual se materializa en el acto de nombramiento y posesión de la empleada.

De conformidad con lo anterior, resulta claro que de existir discusión sobre la vinculación laboral de la accionante, la misma recaía en un contrato de trabajo y en concordancia con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo, la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo. En tal sentido, significa que nos encontramos en presencia de un litigio en el cual puede afirmarse que no se demanda alguna actividad u omisión administrativa, lo cual desvirtúa la competencia asignada a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Además en materia de Seguridad Social, el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) en su artículo 104 numeral 4º consagra lo siguiente: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona

de derecho público.” (Resalta la Sala) Así, de acuerdo con lo anterior, el control y juzgamiento de los actos de las autoridades públicas, en desarrollo de esa actividad administrativa, corresponderá a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida que tal actividad revista en su contenido, proyección y finalidad en el ejercicio de funciones estrictamente administrativas, la cual se exterioriza generalmente en actos administrativos unilaterales destinados a producir efectos jurídicos o a través de los contratos estatales. De otro lado, en punto al debate planteado, se hace necesario que el Código Procesal del Trabajo reformado por las Leyes 712 de 2001 y 1564 de 2012, en su artículo 2º sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria, tanto en la especialidad laboral como de seguridad social, disponiendo lo siguiente: “Artículo 2º. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no

correspondan a otra autoridad.

6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994.

8. El recurso de anulación de laudos arbitrales.

9. El recurso de revisión.

10. La calificación de la suspensión o paro colectivo de Trabajo.” (Subraya la Sala) Evidentemente el presente litigio surge un tema que es inherente al Sistema de Seguridad Social Integral; y por el hecho de estar adscrita al ICBF al cual prestó sus servicios la demandante, no necesariamente adquiere la condición de servidora pública.

Sobre el tema, pertinente se hace recordar lo dicho por el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil el 2 de diciembre de 1996: “…Las personas que colaboran en los Hogares Infantiles mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia no son empleados públicos ni

trabajadores oficiales”3. Con todo lo afirmado, al ser el objeto de la litis una controversia relacionada con el Sistema de Seguridad Social Integral, la jurisdicción para conocer el asunto, radica en la Jurisdicción Ordinaria, tal como lo dispone el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, sentido en el que se dirimirá el presente conflicto. 3 Radicado N° 907, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior, en esa misma línea argumentativa, y por orden del Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 que reglamenta la formalización de las Madres Comunitarias por parte del Presidente de la República, quien les garantizó un contrato laboral, éste Decreto señala: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa Hogares y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social” [sic].

Es importante señalar que en casos similares al presente, la Sala se ha pronunciado ordenando el conocimiento del mismo a la jurisdicción ordinaria, como lo son el radicado 2017-01800 00 fungiendo como M.P. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez y los radicados 2017-01794 00 y 2017-01795 00

ambas decisiones con ponencia del Honorable Magistrado Camilo Montoya Reyes. Por lo anterior, y sin más elucubraciones de conformidad de lo expuesto en el tema de estudio se remitirán las diligencias al JUZGADO SEGUNDO

PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MOMPOX – BOLIVAR.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales.

RESUELVE: Primero: Dirimir el conflicto suscitado entre diferentes jurisdicciones, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en cabeza del JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MOMPOX – BOLIVAR, al cual se remitirá el expediente.

Segundo: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE CARTAGENA, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada CAMILO MONTOYA REYES Magistrado Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

. REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201802817 00 Aprobado en Sala No. 72 del 15 de agosto de 2018 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Corporación, en el sentido de considerar que debió argumentarse de manera mucho más razonada y motivada, el presente conflicto de jurisdicciones, de acuerdo con la regulación que por vía jurisprudencial ha decantado la Corte Constitucional al momento de efectuar el reconocimiento de derechos laborales de las Madres Comunitarias que prestan sus servicios al I.C.B.F., trayendo a colación lo indicado por la Guardiana de la Constitución en Auto A217 de 2018: “6.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

de un vínculo que no componía una relación laboral. La ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades: (i) En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corporación inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”. (ii) Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”. (iii) En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. (ii) Y otro escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la

naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014, que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley. En esta norma se estableció que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF. 6.3. Para este Tribunal fue claro que la tesis de ausencia de contrato de trabajo sí constituía precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto los referidos pronunciamientos componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil.” De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2017 02817 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se envía expediente contentivo de 7 cuadernos con 14, 14, 83, 53, 46, 53 y 64 folios.

Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra