CSDJ - F11001010200020170287001ADJUNTA20180213161402-2018

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Subsidariedad De cara al “test de procedibilidad”, el cual constituye el presupuesto para analizar a fondo el derecho presuntamente vulnerado a la accionante, debe concluir la Sala que no se cumple en el presente caso con el requisito de residualidad necesario para la procedencia de la tutela, ni tampoco está demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, tal como viene de señalarse.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201702870 01 (14974-34) Aprobada según Acta de Sala No. 8 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 30 de noviembre de 2017, a través de la cual declaró NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana NUBIA CONSUELO AGUIRRE PINILLA, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora NUBIA CONSUELO AGUIRRE PINILLA, instauró acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura para que se le amparen sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, al trabajo y a la seguridad social, por los siguientes hechos: - Indicó la petente que el 5 de julio de 2016, tomó posesión del cargo de Escribiente Nominado en provisionalidad, en el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá, mediante Resolución 008 de 2017. - Señaló que en el mes de noviembre de 2016, informó a su jefe inmediato su estado de gravidez, lo cual comunicó el titular del Despacho al Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa el 22 de mayo de 2017 cuando contaba con 32 semanas de embarazo. 1 M. P. doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ en Sala Dual con la Dra. MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ. - Adujo que el 14 de julio de 2017 nació su hija, el 18 de ese mismo mes y año, le concedieron la licencia de maternidad la cual iba del 14 de julio al 16 de noviembre de 2017. - Indicó la actora que el 3 de noviembre de 2017, fue notificada personalmente de la Resolución No. 010 del 1 de Noviembre de 2017 mediante la cual fue declarada insubsistente y cumplido el término por el cual le fue concedida la licencia “sin perjuicio de los derechos legales y constitucionales que en materia de seguridad social le pueden asistir a ella o a su menor hija”. - Afirmó la petente que ese mismo día se enteró que el señor YESID RONCANCIO CORTÉS se reintegraba al cargo de Escribiente

Nominado en Propiedad, cargo que la actora venía desempeñando, quedando así desvinculada laboralmente, sin haber terminado su licencia de maternidad ni periodo de lactancia.

Por tanto solicitó: - Se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene al Juzgado 49

Civil Municipal de Bogotá o a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, procedan a su reintegro, pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir desde el momento de su retiro. -. En caso de o ser posible el reintegro en el mismo Juzgado, sea ubicada en otro estrado judicial, en un cargo similar al que tenía. (Folios 1 a 15 c.o) 2.- El Magistrado de primera instancia, a través de auto del 17 de noviembre de 2017, admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la accionada, los accionados y se decretaron algunas pruebas. (Folio 28 c.o) 3.- El Juez 49 Civil Municipal de Bogotá dio respuesta a la presente acción indicando que el cargo de escribiente nominado que ocupaba la accionante, viene siendo ejercido en propiedad por el señor YESID RONCANCIO CORTÉS, trabajador que ha solicitado en varias oportunidades licencia no remunerada para desempeñarse en otros cargos en la Rama Judicial, habiéndosele nombrado diversos remplazos entre ellos la de la accionante, a quien se designó el 7 de septiembre de 2016, advirtiéndole que la titularidad del cargo en propiedad estaba en cabeza del señor RONCANCIO CORTÉS, y la designación era mientras duraba la licencia concedida por éste. Señaló que el señor RONCANCIO, escribiente en propiedad, manifestó

su intención de reintegrarse al cargo, en tanto el que ostentaba en provisionalidad con ocasión de la licencia concedida, había sido ocupado por un integrante de la lista de elegibles, teniéndose entonces por reintegrado, con efectos fiscales a partir del 1 de noviembre, dejando claro que dicha insubsistencia se daba sin perjuicio de los derechos legales y constitucionales que en materia de seguridad social pudieren asistirle a ella y a su pequeña hija. Consideró que con la desvinculación de la trabajadora no se vulneró derecho alguno, pues ella era conocedora de la condición del cargo de carrera y la propiedad que ostentaba el otro trabajador. (Folios 33 a 38 c.o) 4.- El señor CARLOS ALIRIO BEJARANO, vinculado dentro de la presente acción dio respuesta manifestando que ha venido laborando en el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá desde hace más de cuatro años desempeñando el cargo de asistente judicial y en ocasión de la licencia de maternidad de la actora ascendió al cargo de escribiente nominado y ante el retorno del señor YESID RONCANCIO CORTÉS, como titular en propiedad del cargo, retornó nuevamente a ejercer sus funciones como asistente judicial. (Folio 41 c.o.) 5.- El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá, dio respuesta a la presente acción, manifestando que una vez revisado el tema de la accionante se tiene que estaba en un cargo en provisionalidad, habiéndole informado la posibilidad de ser desvinculada en cualquier momento, pues el cargo estaba en propiedad, por tanto no existe vulneración alguna, pues su

desvinculación fue producto del regreso de quien ostenta el cargo en propiedad. Finalizó diciendo que carece de legitimación en la causa para nombrar a la actora en otro cargo similar, solicitando se declarara la improcedencia de la misma al contar la actora con otros medios judiciales para atacar la Resolución de la cual se duele. (Folio 42 a 44 c.o) 6.- El señor YESID RONCANCIO CORTÉS, Escribiente nominado en propiedad del Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá, dio respuesta a la presente acción, señalando que fue designado en dicho cargo en propiedad desde el 21 de mayo de 2009 y en diferentes ocasiones ha solicitado licencias no remuneradas para desempeñar otros cargos en la Rama Judicial, concluidas las licencias se ha reintegrado a su cargo. Frente a la actora indica que sólo la conoce de vista y desconoce los pormenores narrados en la acción de amparo y que se reintegró a su cargo en atención a que el cargo de oficial mayor que ocupaba en el Juzgado 85 Civil Municipal de Bogotá, fue ocupado por la persona que superó el concurso de méritos pero siempre ha actuado de buena fe. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 30 de noviembre de 2017, NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana NUBIA CONSUELO AGUIRRE PINILLA, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y otros. Lo anterior por cuanto indicó la Colegiatura de instancia que en el presente caso la actora era conocedora que se encontraba en un cargo

en provisionalidad mientras que el funcionario que ostentaba la propiedad del mismo se encontraba en una licencia no remunerada, razón por la cual era claro que una vez terminada la licencia, o se presentare renuncia de la misma, el trabajador podía optar por reintegrarse al cargo, sin que el Juez Accionado o ninguna otra Autoridad pudiese oponerse a tal pretensión dada la titularidad de ostenta y los derechos de carrera adquiridos. Finalmente indicó que la actora cuenta con otros mecanismos si considera que la decisión del Juez de declararla insubsistente transgrede sus derechos. (Folios 56 a 66 c.o) FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó escrito indicando que la Sala a quo no analizó que actualmente se encuentra sin trabajo y tanto ella como su menor hija no cuentan con servicios de salud, por tanto son personas de especial protección, las cuales debe proteger el Estado así como los derechos de quien ostenta un cargo en propiedad (Folios 74 a 75 c.o)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto a ordenar al Juzgado 49 Civil Municipal de

Bogotá o a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, procedan al reintegro de la actora, pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir desde el momento de su retiro, quien se encontraba en un cargo en provisionalidad mientras que el titular del cargo se encontraba en una licencia, momento en el cual la petente de amparo quedó en embarazo y cuando estaba en la licencia fue declarada insubsistente debido a que la licencia de quien tiene el cargo en propiedad ya había terminado.

3. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y

competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la

procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, la accionante considera que pese a tener un cargo en provisionalidad, no debió haber sido declarada insubsistente al haber llegado la persona que ostenta el cargo en propiedad por cuanto se encontraba en licencia de maternidad y por tanto gozaba de una estabilidad laboral reforzada, para lo cual la petente cuenta con el medio de control administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión de la Resolución que a declaró insubsistente al considerar que la misma viola sus derechos, pues en el presente caso la actora era conocedora que su cargo era en provisionalidad por cuanto en el mismo ya existía una persona en propiedad y se deben garantizar los derechos de carrera y el ejercicio judicial no puede generar per se que todas las peticiones deban ser absueltas por la acción constitucional máxime cuando no hay un peligro latente o inminente. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene a los accionados a reintegrarla en un cargo que tenía en provisionalidad, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. Ahora bien, revisando la Resolución No. 008 del 5 de julio de 2016, por

medio del cual fue nombrada la actora se indicó lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: NOMBRAR EN PROVISIONALIDAD y por el término que dure la licencia, en el cargo de ESCRIBIENTE NOMINADO de este despacho, a la señora NUBIA CONSUELO AGUIRRE PINILLA…” (sfdt) También obra en el expediente la Resolución No. 010 del 1 de noviembre de 2017, la cual se encuentra motivada y realiza un recuento frente a los cambios que se han realizado en el cargo de Escribiente Nominado del Despacho que tiene en propiedad el señor YESID RONCANCIO CORTÉS, quien a su vez varias veces ha solicitado licencia no remunerada, pero solicitó el reintegro del cargo, también realizó la manifestación correspondiente al estado de embarazo de la actora, su licencia de maternidad, considerando entre otras lo siguiente: “ARTÍCULO QUINTO: Por lo anterior queda insubsistente y cumplido el término por el cual fue concedida la licencia y nombrada la señora NUBIA CONSUELO AGUIRRE PINILLA …sin perjuicio de los derechos Legales y Constitucionales que en materia de seguridad social le puedan asistir a ella y a su menor hija”. (sfdt) Es decir en efecto se les garantizó el derecho a la seguridad social a la actora y su hija en el periodo de lactancia y la finalización de su relación laboral no se dio por el hecho del embarazo sino por cuanto se terminó la licencia no remunerada concedida al señor RONCANCIO CORTÉS, quien tiene el cargo en propiedad. Frente a un tema similar de una persona que ocupaba un cargo en provisionalidad mientras que el de carrera estaba en licencia no

remunerada y llegó se le cancelaron los salarios y prestaciones sociales a la madre y su hijo para garantizarle la salud, Sentencia T984 de 2011, veamos: 5.2. Frente al tema de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo que prestan sus servicios en la Rama Judicial, cabe indicar que, para la aplicación de la referida protección, la jurisprudencia constitucional no ha efectuado ninguna diferenciación en cuanto al tipo de nombramiento. En consecuencia, no existe argumento constitucional válido para restringir ese derecho a las servidoras que se encuentren ejerciendo funciones en un cargo en provisionalidad. Esta corporación en sentencia T-885 de octubre 2 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, para el caso de una funcionaria judicial que había sido desvinculada de su cargo como consecuencia de la supresión de varios empleos, estimó que la protección de la mujer embarazada para no ser despedida de su trabajo, debe ser igualmente aplicable para las funcionarias de la rama judicial; así, en aquella oportunidad, para solucionar el planteamiento de qué sucede cuando se trata de una servidora pública, cuyo cargo corresponde a uno de carrera y está siendo desempeñado en provisionalidad por una empleada en estado de embarazo, resolvió que se trata de un principio constitucional, y que por tanto, no es posible privarla de esa garantía. Posteriormente, en sentencia T-245 de marzo 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se analizó la situación de una servidora judicial que se encontraba en ejercicio de funciones en provisionalidad, mientras que el funcionario titular se encontraba

disfrutando de una licencia no remunerada, siendo desvinculada a pesar de su estado de embarazo, luego de la reincorporación del titular al cargo. En esa ocasión se explicó que cuando se encuentren en conflicto los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y la del funcionario nombrado en propiedad, el juez constitucional “está llamado a decidir el sentido de las controversias que se le planteen consultando, en primer lugar, el principio de interpretación armónica del texto constitucional, según el cual debe preferirse aquella solución que brinde la más amplia protección de los derechos en conflicto, lo cual supone, a su vez, la existencia de la más alta forma de armonía entre éstos… Este principio de interpretación impone al juez de tutela el deber de proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos”. Por ende, en esa providencia se ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, (i) cancelar el valor correspondiente a los salarios dejados de percibir por la demandante durante los meses que no trabajó, desde su retiro “hasta cuando el parto se produjo y tres meses más”, y (ii) pagar los aportes a la EPS a la cual estaba afiliada la peticionaria, desde el momento de su retiro hasta que el menor cumpliera un año de edad, con el fin de que tanto la madre como el niño pudieran tener acceso al Plan Obligatorio de Salud.

Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”2 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos

fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”3. (sfdt) 2 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 3 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar una Resolución de insubsistencia, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis del Acto Administrativo por el cual fue declarada insubsistente; ello por cuanto, como ya se dijo, le fue garantizada a la actora y su hija la seguridad social durante el periodo de lactancia. DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, aludió un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, y los de su menor ha al haber quedado desempleada debido a que se había terminado la licencia de quien ostenta el cargo en propiedad, por tanto actualmente se encuentra sin seguridad social ella y su hija quien ya cuenta con cuatro meses de edad, para lo cual la actora deberá

afiliarse al Régimen Subsidiado que otorga el Estado mientras que esté cesante. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”4. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace

algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, 4 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”5. (sfdt) En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo de ordenar el reintegro al cargo que tenía en provisionalidad, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por la accionante riñen con el marco constitucional decantado; y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional sea REVOCADO, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA, al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. 5 Corte Constitucional. Sentencia T244/10.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 30 de noviembre de 2017, el cual declaró NEGÓ el amparo invocado por la ciudadana NUBIA CONSUELO AGUIRRE PINILLA, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para en su lugar declararlo IMPROCEDENTE conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. - POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110