CSDJ - F11001010200020170292500ADJUNTA20190813105123-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 08 de agosto de 2019 Aprobado según Acta de Sala No. 055 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201702925 00

ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala en torno a la denuncia disciplinaria expuesta por el señor Carlos Julio Restrepo Marín, contra el doctor OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT, en calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. HECHOS La presente tuvo su génesis, en la querella instaurada por el señor Carlos Julio Restrepo Marín, en fechas 13, 17 y 25 de enero de 2017, mediante las cuales solicitó se indagaran las presuntas faltas disciplinarias en que pudo incurrir el doctor OSCAR VALERO NISIMBLAT, en calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al interior de la acción popular radicada bajo el No. 76001-2331-000-2003-01384, la cual impetró contra la Alcaldía de Santiago de Cali. Indicó que dicho funcionario incursionó en falta, habida cuenta no era “competente en continuar conociendo del presente asunto y sería deber declararse impedido por 1

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Radicado N°110010102000201702925 00

Referencia: Funcionario en Única Instancia cuanto ejerció el cargo de director jurídico de la Alcaldía de Santiago de Cali, en los años 1998-2001, según constancia expedida por la alcaldía de Cali, época en que ya habían sucedido los hechos, encuadrándose en la causal 2 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que reza (…)”. Sic a lo transcrito.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA.

La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política, artículo 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciay por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de

julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta 2

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Referencia: Funcionario en Única Instancia Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera:

(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- DEL INCULPADO.- De conformidad con la información suministrada por el quejoso, se trata del doctor 3

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Referencia: Funcionario en Única Instancia OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT, quien fungió para la época de los hechos como Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien tuvo conocimiento de la acción popular radicada bajo el No. 76001-2331-000-200301384-00.

3.- PRESUPUESTOS NORMATIVOS.

El paso a seguir en el presente evento es conforme a lo previsto en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), analizar la viabilidad de proferir auto de

apertura de indagación preliminar, investigación disciplinaria o en su lugar inhibirse de iniciar acción disciplinaria. El artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. Por otra parte, el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo 1ro, señala: “ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. (…) 4

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Referencia: Funcionario en Única Instancia PARÁGRAFO 1o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación

alguna”. (Negrilla fuera de texto). Del caso concreto. Se recuerda la presente tuvo su génesis, en la querella instaurada por el señor Carlos Julio Restrepo Marín, en fecha 13 de enero de 2017, mediante la cual solicita se indaguen las presuntas faltas disciplinarias en que pudo incurrir el doctor OSCAR VALERO NISIMBLAT, en calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al interior de la acción popular radicada bajo el No. 76001-2331-000-2003-01384, la cual impetró contra la Alcaldía de Santiago de Cali. Indicó que dicho funcionario incursionó en falta, habida cuenta no era “competente en continuar conociendo del presente asunto y sería deber declararse impedido por cuanto ejerció el cargo de director jurídico de la Alcaldía de Santiago de Cali, en los años 1998-2001, según constancia expedida por la alcaldía de Cali, época en que ya habían sucedido los hechos, encuadrándose en la causal 2 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”. Sin mayores elucubraciones, considera la Sala nos encontramos ante una denuncia cuya vocación de prosperidad es nula, tras advertir que el informativo expuesto deviene disciplinariamente irrelevante. El quejoso censura la omisión del disciplinable para declararse impedido en conocer de una acción de grupo, concretamente la radicada bajo el No. 760015

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Referencia: Funcionario en Única Instancia 2331-000-2003-01384-00, siendo que en criterio del quejoso, dicho funcionario se encontraba incurso en la causal 2 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que reza: “Artículo 11. Conflicto de interés y causal de impedimento y recusación: Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento

por: (…)

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)”. Sic a lo transcrito.

Véase como la norma consagró en esta particular causal de impedimento y recusación, la exigencia para los servidores públicos de apartarse del conocimiento de un asunto, cuando hubieran conocido del mismo en oportunidad anterior, él, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes vinculantes en el numeral primero del articulado en cita, esto es, aquellos que se encuentran dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, así como los socios de hecho o de derecho. La naturaleza de las causales de impedimento y recusación, es procurar la recta y 6

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Referencia: Funcionario en Única Instancia objetiva administración de la función pública, por ello consagra la potestad para el servidor de tomar la iniciativa para apartarse del conocimiento del asunto, e igualmente para las partes, consagró la posibilidad de advertir la incursión en cualquiera de las causales impedimento a los conocedores, con idéntico propósito.

Sin embargo, en tratándose de funcionarios judiciales, las causales de impedimento y recusación se encuentran especialmente consagradas en el artículo 130 del mismo códice, así: “Capitulo IV. Impedimentos y recusaciones. Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.

2. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de

tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de

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Referencia: Funcionario en Única Instancia las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.

Seguidamente señaló el legislador que, advertida una causal de impedimento, o bien, propuesta una recusación contra los funcionarios judiciales, se debe imprimir el trámite consagrado en los artículos 131 y 132 seguidos: “Artículo 131. Trámite para los impedimentos. Para el trámite de los

impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)” “Artículo 132. Trámite de las recusaciones. Para el trámite de las recusaciones

se observarán las siguientes reglas:

1. La recusación se propondrá por escrito ante el juez o Magistrado Ponente con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer.

(…)

3. Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez.

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Referencia: Funcionario en Única Instancia (…)” En el caso que concita la atención, sabemos el quejoso censura la omisión del denunciado en declararse impedido para conocer de la acción de grupo radicada bajo el No. 2003-01384-00, por haber fungido como Director Jurídico de la Alcaldía de Santiago de Cali, entidad última que figuraba como accionada en dicho asunto, invocando erróneamente la causal establecida para los servidores públicos, consagrada en el numeral 2 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ciertamente no podía ni puede ser exigible al funcionario judicial, apartarse del conocimiento de un proceso, con fundamento en la norma invocada, pues estas son taxativas y se encuentran destinadas sólo a los servidores públicos, por ende, deben ser peticionadas las que son aplicables para los judiciales, se encuentra una en similares términos, establecida en el numeral primero del artículo 130 del Códice en cita, así: “1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia”. Mírese como se circunscribe la norma específicamente a la participación del funcionario judicial en la expedición del acto, celebración de contrato, ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia, como causales para declararse impedido o ser recusado por una de las partes, sin que pueda mutarse

dicho inciso al amplio espectro de haber desempeñado un cargo determinado al 9

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Referencia: Funcionario en Única Instancia interior de la entidad pública accionada.

De hecho, el quejoso no dubitó en recusar al funcionario, por presuntamente estar incurso en la causal pluricitada, trámite frente al cual se pronunció el tachado, en fecha 18 de enero de 2016, indicando: “(…) solo a título pedagógico procedo a manifestar que el memorialista no hizo alusión al supuesto hecho en el que participé mientras ocupé el cargo de Director Jurídico del Municipio, y por lo tanto, en gracia de discusión me es imperativo afirmar que no tuve injerencia alguna en la adquisición del lote, en la ocupación del ente territorial realizó del terreno que era de propiedad de los herederos de la señora Leonor Viuda de Domínguez, ni en la reivindicación que debió ejecutar en cumplimiento de una orden judicial, por cuanto los mismos se llevaron a cabo muchos años antes de que me vinculara al municipio como Director Jurídico. De esta manera la recusación formulada resulta a todas luces desenfocada, fuera de la realidad e improcedente, en tanto que un cargo que alguna vez ocupé no me pone en situación de inhabilidad respecto de asuntos futuros donde el municipio de Cali tenga injerencia, hecho que no genera en sí mismo ningún grado de consanguinidad con el ente para el cual laboré.

Por lo tanto resulta ilógico además, luego de haberse proferido la respectiva sentencia que culminó con la condena del municipio de Cali frente a las presuntas irregularidades presentadas alrededor de la ocupación de un lote de su propiedad, que en etapa de verificación del cumplimiento de las ordenes emitidas en ella se pretenda recusar al suscrito para separarlo del conocimiento de un trámite que a todas luces no fue del resorte de su conocimiento mientras estuvo vinculado al ente territorial”. 10

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Referencia: Funcionario en Única Instancia Acto seguido, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 27 de enero de 2016, con ponencia de la doctora Adriana Bernal Vélez, resolvió la recusación propuesta por el actor, despachándola

desfavorablemente al considerar: “(…) La recusación formulada contra el Magistrado Oscar Valero por el representante legal de la junta de vivienda Nuevo Amanecer, se fundamenta en el hecho de que se desempeñó como Director Jurídico del municipio de Santiago de Cali durante el periodo 1998-2001 y que en esa época debió conocer el asunto. Sin embargo, en el artículo 141 del Código General del Proceso se establece que la situación que impediría al magistrado seguir conociendo del asunto es el hecho de

haber conocido el proceso o llevado a cabo cualquier actuación en instancia anterior. Lo cierto es que la acción popular se interpuso en el año 2003 y se falló en el año 2004 y, el doctor Valero fungió como Director Jurídico del municipio de Santiago de Cali durante el periodo 1998-2001. Por lo demás, cabe señalar que las causales de impedimento son de carácter taxativo y los hechos deben estar plenamente ajustados a los supuestos de hecho en ella previstos. Siendo ello así, la recusación debe declararse infundada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”. Como puede observarse, para el Tribunal conocedor de la petición de recusación 11

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Referencia: Funcionario en Única Instancia tampoco fue de recibo la presunta incursión en causal de impedimento por cuenta del investigado, toda vez que no existía prueba mínima que diera cuenta del conocimiento del mismo con antelación al trámite constitucional génesis de debate, no siendo suficiente para apartarlo del proceso, sólo el hecho de haber ostentado un cargo al interior de la dependencia estatal accionada.

Ciertamente el interesado debió probar la incursión en falta por cuenta del denunciado, únicamente frente a las que le eran exigibles, tal como éste lo reseñó en su pronunciamiento, habilitando de esta manera a la Sala de Decisión para

adoptar la determinación de rigor, encaminada a apartar del conocimiento del asunto al funcionario judicial. Para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el doctor OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no estaba obligado a declarar su impedimento para continuar conociendo de la acción popular radicada bajo el No. 760012333000-2003-0138400, pues nunca se allegó prueba tendiente a demostrar que en su condición de Director Jurídico del Municipio de Santiago de Cali, participó en los hechos materia de litigio, como lo dispone la causal prevista en el numeral 1 del artículo 130 del CPACA, ni menos aún, que hubiera tenido conocimiento del proceso en instancia inferior, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso. Y aun cuando lo estuviera, que no es del caso, tuvo la posibilidad de censurar el proceso impartido mediante el trámite de recusación, tal como lo realizó en su oportunidad, siéndole resuelto en forma desfavorable a sus intereses, tras inadvertir prueba mínima que diera cuenta de una eventual falta de imparcialidad en el funcionario judicial conocedor del asunto. 12

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Referencia: Funcionario en Única Instancia Quiere decir lo anterior, que el hecho objeto de denuncia carece de relevancia

disciplinaria, en tanto no se avizora la incursión en falta por cuenta del doctor OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT, en su condición de Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con ocasión a los hechos descritos por el quejoso, y en ese orden deviene indispensable dar aplicación a lo previsto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “PARÁGRAFO 1o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. Negrilla propio. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE de adelantar actuación alguna contra el doctor OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT, Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. ARCHÍVENSE en forma definitiva las presentes diligencias. TERCERO. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de ley.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Funcionario en Única Instancia

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS CARLOS MARIO CANO DIOSA

Magistrada Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 14