CSDJ - F11001010200020170309000ADJUNTA20180219101742-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 25 de enero de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 04 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201703090 00

ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot – Cundinamarca y el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, con ocasión del conocimiento de la acción popular instaurada por el señor José Omar Cortés Quijano contra la Sociedad Empresas de Aguas de Girardot Ricaurte y la Región SA ESP

ACUAGYR SA ESP.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. El señor José Omar Cortés Quijano a nombre propio, interpuso Acción Popular contra la Sociedad Empresas de Aguas de Girardot Ricaurte y la Región SA ESP “Acuagyr SA ESP”, a fin de que se declarare que la accionada ha vulnerado los derechos colectivos establecidos en el literal i articulo 4 de la Ley 472 de 1994 “acceso a los servicios públicos y a su eficiente y oportuna prestación”. Se ordene a la accionada a instalar los equipos necesarios, con la finalidad de mejorar la prestación del servicio de agua en las viviendas ubicadas en la parte alta de la

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones urbanización Altos del Peñón, con regularidad, continuidad, eficiencia y eficacia para evitar se siga vulnerando los derechos colectivos.

Según el actor, la Sociedad Empresas de Aguas de Girardot Ricaurte y la Región SA ESP “Acuagyr SA ESP” presta en la ciudad de Girardot el suministro de agua. Desde el año 2004 las viviendas de la parte alta de la urbanización Altos del Peñón, no les es prestado el servicio de agua con la presión, regularidad, continuidad, eficiencia y eficacia, por lo que la Junta de Acción Comunal mediante derechos de petición, según aduce, no han tenido éxito, han solicitado a la accionada prestar el servicio de agua a los habitantes de la urbanización, pues por falta de presión el agua no sube a las viviendas de la parte alta, y los habitantes del sector deben recoger el líquido a altas horas de la noche. Manifestó que solo hasta el 2014, “Acuary SA ESP”, en oficio GT 2014-0165 de 4 de febrero, tuvo la intención de mejorar el servicio; para lo cual solicitó información al presidente de la junta de acción comunal, respecto de un lote que se necesitaba para instalación de un booster sobre la red de distribución, con la finalidad de mejorar la prestación del servicio. Se le informó a la accionada que el lote necesario para optimizar la prestación del servicio es de propiedad del Municipio de Girardot, y no se podía obtener la cesión.

CONCEPTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GIRARDOTCUNDINAMARCA. En auto de 31 de mayo de 2014, ordenó remitir por competencia las diligencias al Juzgado Administrativo Oral de la misma ciudad al señalar: “Revisadas las diligencias de la referencia el señor JOSE OMAR CORTÉS QUIJANO, presenta Acción Popular en contra de la EMPRESA DE AGUAS DE 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones GIRARDOT, RICAURTE Y LA REGION “ACUAGYR S.A” E.S.P” a efectos de que se protejan los derechos fundamentales colectivos consagrados en el Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, sobre el ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS y que SU PRESTACION sea EFICIENTE y OPORTUNA.

La persona jurídica demandada dentro de las diligencias de la referencia, se trata de la EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGION “ACUAGYR” S.A. E.S.P” entidad privada que desempeña funciones administrativas ya que presta un servicio público Teniendo en cuenta lo anterior y siendo la demandada una entidad privada que desempeña funciones administrativas, este despacho no es el competente para conocer de la presente acción popular, radicando entonces su competencia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en

el Art 15 de la Ley 472 de 1998. Con base en lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, se ordena remitir por COMPETENCIA FUNCIONAL, la presente acción popular ante el JUZGADO ADMINISTRATIVO ORAL (REPARTO) de esta ciudad.

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

GIRARDOT.

Arribado el proceso al despacho, a través de proveído de 30 de octubre de 2017 resolvió declarar la falta de competencia de jurisdicción para conocer del asunto y proponer conflicto negativo luego de señalar que el artículo 104 del CPACA, establece que la Jurisdicción Contenciosa esta instituida para conocer, “(…) además de lo dispuesto en la Constitución Política y las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) Parágrafo.- para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano,

organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital y los entes con participación estatal igual o superior al 50%.” Según el Despacho, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo conoce de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, en las cuales el estado tenga participación igual o superior al 50% de su capital. Al estudiar las diligencias se advierte que más del 50% del capital de Acuagyr SA ESP, pertenece a accionistas privados. Es así que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, señala como empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter privado, aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares, según lo cual la jurisdicción Contenciosa no sería la competente para conocer del asunto. Indicó que de acuerdo con el artículo 16 del CGP, la jurisdicción y competencia por el factor subjetivo es improrrogable, razón por la cual declaró la falta de jurisdicción y propuso conflicto negativo de competencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Competencia. El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia

que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2° dispone que son funciones de esta Superioridad: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional”. Debe señalarse que tal facultad constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia el primero (1°) de julio de 2015 del Acto Legislativo No. 2 de 2015, en donde se creó el nuevo órgano rector disciplinable, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1 del citado artículo 19 que señala: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución legal de esta Alta Corte de disciplinar a los profesionales del derecho, se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión. La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional

de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará

la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales. Del asunto a resolver. Se discute en el sub examine el conocimiento de la acción popular interpuesta por el señor JOSE OMAR CORTÉS QUIJANO contra LA EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGION SA ESP “ACUAGYR SA ESP”, con la finalidad de declarar que la accionada ha vulnerado los derechos colectivos, al no prestar de manera regular, continua, eficiente y eficaz el suministro de agua a las viviendas ubicadas en la parte alta de la Urbanización Altos del Peñón. Solución del mismo. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso

administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio. Entonces, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Sin embargo para que se obtenga un pronunciamiento sobre definición de competencias es imperioso la existencia del conflicto así planteado, es decir que autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones se disputen el conocimiento del

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones asunto sometido a estudio o se declaren incompetentes para conocer del mismo, como se dejó explicado en precedencia, por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales se pronunciará en lo relativo a señalar la jurisdicción competente para conocer de la acción popular instaurada por el señor José Omar

Cortés Quijano. Lo primero en señalar es que las acciones populares de antaño se e reguladas en el Código Civil adquirieron rango constitucional a partir de la Carta Superior de 1991 que las consagró expresamente en su artículo 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivo” La Ley 472 de 1998 reguló las acciones populares y de grupo señalando: “Artículo 2Acciones populares.- Son los medios procesales para la protección de los

derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones La misma ley en cita, en el artículo 4º enumeró como derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con el ambiente sano, la moralidad administrativa, el equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, el espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, la libre competencia económica, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, los derechos de los consumidores y usuarios. (Subraya la Sala) Estableció además las reglas de jurisdicción y competencia para conocer de las acciones populares interpuestas: “Artículo 15. Jurisdicción. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones

administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil” Por lo dicho en precedencia, y atendiendo a las tesis confrontadas entre las autoridades colisionadas, para entrar a resolver el conflicto de jurisdicciones es necesario establecer si la empresa demandada siendo una persona de que se regula por el derecho privado, actuó como tal, o en desarrollo de funciones administrativas, concluyendo con ello en el régimen jurídico a aplicar, y por ende, en la jurisdicción que deberá asumir el conocimiento del asunto. La normatividad acerca del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios señala en la Ley 142 de 1994: 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS.

Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (Subrayas de la Sala) La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean

parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos” (Subrayas de la Sala) El propio Consejo de Estado en la interpretación de estas normas, definió cuáles actos administrativos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la sentencia del septiembre 23 de 1997 (expediente No. S – 701 M.P. Carlos Betancur Jaramillo)1: “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (Art. 154 inc 1_). c) Asimismo, esas

empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y 1 Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en autos de marzo 19 y marzo 26 de 1998 C.P. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (Art. 31 Inc. 2_), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los Arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el Art. 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el Art. 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa” (Subrayas y negrillas de la Sala)

Las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen entonces por regla general por el derecho privado en lo atinente a sus actos y contratos y sus conflictos los dirime la jurisdicción ordinaria, no obstante, según lo expuesto, dichas empresas pueden dictar actos administrativos como los enumerados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 cuyas controversias serán objeto de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, al igual que los conflictos derivados del contrato de servicios públicos domiciliarios celebrado entre la empresa y los usuarios. Adicionalmente, es claro que por fuera de la órbita del derecho privado se encuentra la eventual responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos en cuanto a sus hechos, operaciones y omisiones, como lo es del caso, la ineficiente e ineficaz prestación del servicio de agua, que dio origen a la controversia planteada, más aun cuando lo que busca el actor es que se mejore la prestación del servicio por parte de la Empresa de Aguas de Girardot Ricaurte y la Región SA ESP ACUAGYR. Tal como lo indicó la jurisprudencia citada, dicha actividad hace parte de las verdaderas funciones administrativas, por cuanto la omisión endilgada a la demandada hace parte de los derechos y prerrogativas de autoridad pública reconocida a las entidades prestadoras de servicios públicos. 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Por lo expuesto, debido a que la acción popular se suscitó con ocasión de hechos y

operaciones de una empresa de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de funciones administrativas, en virtud de las reglas de jurisdicción y competencia fijadas por la Ley 472 de 1998, el competente para conocer del asunto no puede ser otro que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, a donde se enviaran las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales. RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot – Cundinamarca y el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto al segundo de los mencionados. Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, y copia de la presente providencia al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot – Cundinamarca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta 12

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13