CSDJ - F11001010200020170309301ADJUNTA20191113082949-2019

CONFLICTO PENAL MILITAR / Conflicto planteado por el JUZGADO CIENTO OCHENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en San Juan de Pasto y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE IPIALES – NARIÑO, en la investigación Penal con radicado No. 5200160004932015-80072, adelantada contra los Patrulleros de la Policía RODOLFO TIQUE NIETO, JUAN FERNANDO PRECIADO, MIGUEL ÁNGEL BURBANO ZAMORA, BRYAN BERRIO MORENO, OMAR YAMID SARMIENTO, JORGE LEONARDO GALINDO LÓPEZ, ARNOL YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y GUSTAVO ADOLFO MORENO, por el delito de CONCUSIÓN. Se asigna a la ordinaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Cartagena de Indias D.T. y C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201703093 01 (17251-39) Aprobado según Acta de Sala No. 83 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto planteado por el JUZGADO CIENTO OCHENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en San Juan de Pasto y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL

CIRCUITO DE IPIALES – NARIÑO, en la investigación Penal con radicado No. 5200160004932015-80072, adelantada contra los Patrulleros de la Policía RODOLFO TIQUE NIETO, JUAN FERNANDO

PRECIADO, MIGUEL ÁNGEL BURBANO ZAMORA, BRYAN BERRIO

MORENO, OMAR YAMID SARMIENTO, JORGE LEONARDO

GALINDO LÓPEZ, ARNOL YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y GUSTAVO ADOLFO MORENO, por el delito de CONCUSIÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Refiere el escrito de acusación, que los hechos objeto de investigación, tuvieron ocurrencia en el mes de agosto de 2015, cuando efectivos policiales adscritos a la Subestación de Policía “Cuercuel”, pertenecientes al Distrito Especial de la Policía Nacional de Túquerres, al mando del S.I. HÉCTOR EDWARD ERAZO SEPULVEDA, y los Patrulleros RODOLFO TIQUE NIETO, JUAN

FERNANDO PRECIADO, MIGUEL ÁNGEL BURBANO ZAMORA,

BRYAN BERRIO MORENO, OMAR YAMID SARMIENTO, JORGE

LEONARDO GALINDO LÓPEZ, ARNOL YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y GUSTAVO ADOLFO MORENO, cumplían funciones propias de su cargo – efectivos policiales uniformados, cometen conductas ilícitas contrarias a sus deberes bajo la modalidad de introducir en bolsos y en los vehículos que transitaban

en la vía que de Túquerres conduce a la localidad de Tumaco y pueblos aledaños y viceversa unas sustancias estupefacientes, para más adelante constreñir a las víctimas o simular que iban a ser capturados a efectos de obtener falsos positivos y por ende sumas de dinero que devienen ilícitas, desconociendo sus funciones legales que se les había encomendado por mandato constitucional y legal. (fl. 1-10 c.o.). 2.- Adelantada la Audiencia de Formulación de Acusación el 22 de mayo de 2017, por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, con la presencia del Fiscal Tercero Seccional de Túquerres, y los defensores de los acusados, se procedió a darle la palabra a los sujetos procesales para que indicaran los impedimentos, recusaciones o incompetencias que pretendían sustentar en audiencia, y sin tener objeciones se procedió a lo siguiente: Formulación de acusación: El Fiscal Tercero Seccional de Túquerres imputó acusación a los señores RODOLFO TIQUE NIETO, JUAN

FERNANDO PRECIADO, MIGUEL ÁNGEL BURBANO ZAMORA,

BRYAN BERRIO MORENO, OMAR YAMID SARMIENTO, JORGE

LEONARDO GALINDO LÓPEZ, ARNOL YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y GUSTAVO ADOLFO MORENO, como responsables a título de coautores, por el delito de Concusión, establecido en el artículo 404 del Código Penal. -En ente acusador realiza el descubrimiento de elementos materiales

probatorios y elementos físicos relacionados en el escrito de acusación (fl. 10-20 c.o.), testimonios del S.I. Walter Tabla Luna perito dactiloscopista y Wilmer Bermúdez Agudelo investigador de Policía Judicial. -La defensa de los acusados manifestaron que no haría uso de los informes periciales para alegar inimputabilidades en ninguna de sus variantes. -Se aprobó el escrito de acusación por parte del Juzgado de Conocimiento y se fijó fecha para la audiencia preparatoria. (fl. 88 c.o. y audio). 3.- Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2017 en el proceso penal de la referencia adelantado contra los Patrulleros de la Policía

RODOLFO TIQUE NIETO, JUAN FERNANDO PRECIADO, MIGUEL

ÁNGEL BURBANO ZAMORA, BRYAN BERRIO MORENO, OMAR

YAMID SARMIENTO, JORGE LEONARDO GALINDO LÓPEZ, ARNOL

YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y

GUSTAVO ADOLFO MORENO; el Fiscal Tercero Seccional de Túquerres – Ipiales, Doctor Víctor Juan Revelo Salazar, manifestó que debía adelantarse ante el Juez Penal Militar todo lo concerniente a la investigación de los Patrulleros de la Policía mencionados, teniendo en cuenta que a su juicio existía un vacío en el Código de Procedimiento Penal a la hora de alegar causal de nulidad por violación al debido proceso y derechos fundamentales. Indicó el Fiscal Tercero Seccional de Túquerres que era importante abordar el tema de competencia para el buen desarrollo del aparato

jurisdiccional debido a que evitaba dilaciones, pérdida de tiempo y trabajo de los funcionarios públicos por una declaratoria tardía de una causal de nulidad. Señaló que de acuerdo con el estudio de los elementos materiales probatorios y evidencia física, se establecía en razón del fuero que gozan los miembros activos de la Policía Nacional, quienes para los episodios protagonizados en agosto de 2015, se encontraban ejerciendo sus funciones propias de su cargo al punto de que si bien practicaban una requisa a los pasajeros que pasaban por el sector obligatorio “El Cuercuel” jurisdicción del Municipio de Mallama, lucían prendas de vestir e insignias de la Policía Nacional porque estaban en cumplimiento de sus funciones, pero de la investigación se establece quebrantos a sus deberes legales en cuanto “cargaban” a sus víctimas de sustancias estupefacientes para hacer creer en un retén posterior que llevaban alcaloides convirtiéndose en lo que se conoce como un “falso positivo”, pero de tal suerte que continuar con la investigación y juzgamiento en la justicia ordinaria a sabiendas que se cuenta con una legislación especial que los ampara, en este procedimiento contrario al debido proceso concluiría en una nulidad. Afirmó que el caso concreto es de notorio conocimiento de la Justicia Penal Militar, como quiera que se adecuan los lineamientos dogmáticos que la legislación especial reclama. Concluyó que el comportamiento de los Patrulleros no ocurrió como consecuencia de un ánimo preordenado, de un acuerdo previo que haya mutado en un mero aprovechamiento de la ocasión brindada por el servicio, convertido la operación militar en una mera apariencia, pues

estuvieron en una actuación legitima endilgada a la autoridad policial de ahí que al conducta guarda estrecha relación con el servicio. Por lo anterior solicitó remitir las diligencias ante el Juez Penal Militar por competencia. (fls. 109-115 c.o.). 4.- La Juez Segunda Penal del Circuito de IpialesNariño, doctora Magda Ximena Viteri Noguera, en auto del 31 de octubre de 2017, indicó que frente a lo manifestado por el ente acusador y teniendo en cuenta que la investigación adelantada en contra de los acusados, quienes en razón de sus funciones como miembros de la Policía Nacional cometieron conductas contrarias a sus deberes, consideró que la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria, en tanto que si bien actuaron estando en servicio activo, las prerrogativas amparadas por el fuero, pierden toda relación con el servicio al utilizarlas de manera deliberada para incurrir en el delito. En consecuencia el Juzgado de Conocimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 del C.P.P., ordenó remitir la actuación a esta Corporación, para que definiera si la Justicia Penal Militar o la ordinaria era la competente para conocer de la presente tramitación procesal adelantada. (fls. 116-117 c.o.). 5.- Allegadas las diligencias a esta Corporación, en decisión del 21 de febrero de 2018, la Sala resolvió ABSTENERSE de resolver el planteamiento de conflicto plasmado por parte de la FISCALÍA

TERCERA SECCIONAL DE TÚQUERRES – IPIALES.

Lo anterior por cuanto para ese momento no se encontraban reunidos los presupuestos para considerar que se estaba frente a un conflicto de

jurisdicciones, en tanto, el que se tenía era aparente, pues si bien es cierto obra el pronunciamiento del Fiscal Tercero Seccional de Túquerres, quien indicó que el asunto debe ser remitido a la Justicia Penal Militar, porque la conducta realizada por los imputados, aparece desarrollada por acciones policiales, y se debe evitar una nulidad, pues no se dan los supuestos de la jurisprudencia, la Justicia Penal Militar no se ha pronunciado respecto al asunto, por tanto el conflicto no estaba debidamente trabado por las dos Jurisdicciones. 6.- Remitidas las diligencias al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE IPIALES – NARIÑO, quien continuó conociendo del asunto, el 9 de septiembre de 2019, adelantó audiencia preparatoria, la cual se adelantó de la siguiente manera: 6.1.- La defensora Pública plantea la falta de competencia del Juzgado para conocer del asunto, en tanto considera que el actuar de los implicados se realizó en ejercicio de sus funciones como miembros de la Policía Nacional y que por ello estarían cobijados por el fuero militar y la competencia para tramitar el asunto la tiene la Justicia Penal militar, solicitando en consecuencia se remita el asunto a la Jurisdicción Castrense. 6.2.- El Apoderado contractual de los acusados manifestó que el trámite de la acusación fue en el año 2017, y para ese entonces no se había expedido la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 52095 SP 1424-2018, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, donde resolvió un caso contra miembros de la Policía Nacional y que por ello

estarían por el delito de concusión que podría ser procedente en este caso, por ello debería plantear el conflicto para que el Consejo Superior de la Judicatura conociera del asunto, pues en anterior oportunidad no lo pudo estudiar de fondo 6.3.- La Fiscalía intervino manifestando que cuando en forma clara en ejercicio de sus funciones los integrantes de la fuerza pública realicen una conducta delictiva como es la concusión, debe ser la Justicia Penal militar la que debe conocer del asunto, considerando que para evitar futuras nulidades en la Corte Suprema de Justicia Sala Penal. 6.4.- El Ministerio Público refiere que el fuero militar tiene una inclusión, prevista en el artículo 221 de la Constitución Nacional, el cual refiere que cuando la conducta la comete miembros activos de las fuerzas militares compete conocer el asunto a la Justicia Penal militar. Señaló que existen varios pronunciamientos por la Corte Constitucional referentes al fuero penal militar, solicitando despachar favorablemente la petición. 6.5.- El Despacho manifestó que con posterioridad a la audiencia de formulación hubo un cambio de Fiscal y que el anterior había solicitado remitir el asunto a la Justicia Castrense, petición que fue atendida, y el proceso fue atendido por el Consejo Superior de la Judicatura. También manifestó que si bien es cierto en un principio y con base en la Jurisprudencia de la Sala Disciplinaria quien manifestó que para que el delito de concusión sea remitido a la Justicia Castrense el mismo debe estar relacionado con el servicio únicamente en la medida que el mismo haya sido cometido en el cumplimiento de sus labores, de lo

contrario debería ser resuelto por la Justicia Ordinaria. Circunstancia que no se cumplía en este caso. Sin embargo, teniendo presente el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia con radicado 52095 SP 1424-2018, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO en un asunto al parecer similar se indicó que la Jurisdicción Competente sería la Castrense. De tal forma teniendo presente el precedente jurisprudencial citado, trabó el conflicto de Jurisdicciones con la Justicia Penal Militar, remitiendo el asunto a la Justicia Castrense para lo de su cargo. (Folio 176 a 177 y cd). 7.- El Juzgado Ciento Ochenta y Dos de Instrucción Penal Militar con sede en San Juan de Pasto, mediante auto del 9 de octubre de 2019, trabó el conflicto de Jurisdicción con el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales – Nariño, al indicar que el presente asunto debe ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria, lo anterior bajo los siguientes argumentos: Manifestó que para la activación del fuero penal militar se deben dar tres presupuestos a saber: que el sujeto es miembro de la fuerza pública, el cual se cumple en este caso, que se encuentre en servicio activo, lo cual se encuentra probado y que la conducta ejecutada tenga relación con el servicio lo cual claramente no se da, pues las conductas delictivas no fueron realizadas durente una operación militar o policial tendiente a cumplir el cometido estatal. Pero en el presente asuntos los uniformados de manera deliberada y sin tener relación alguna con el servicio, detenían vehículos so pretexto

de efectuar diligencias de registros y posteriormente introducían sustancias estupefacientes para luego pedir sumas de dinero a los ocupantes para evitar que fueran capturados y judicializados, es decir “de principio a fin existió una ente criminal, inequívocamente dirigida a delinquir, en clara contravía de su deber legal y constitucional” De tal forma para que el delito tenga relación con el servicio el acto reprochado debe surgir en dependencia del cumplimiento de las tareas asignadas, cuando ello no se cumple, se rompe el nexo funcional y los comportamientos queda relegados al plano particular de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. Por lo anteriormente expuesto propuso el conflicto negativo de competencia y remitió el asunto a esta Colegiatura. (Folio 4 a 12 c.o 2) CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer de la investigación penal contra los

Patrulleros de la Policía RODOLFO TIQUE NIETO, JUAN FERNANDO

PRECIADO, MIGUEL ÁNGEL BURBANO ZAMORA, BRYAN BERRIO

MORENO, OMAR YAMID SARMIENTO, JORGE LEONARDO

GALINDO LÓPEZ, ARNOL YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y GUSTAVO ADOLFO MORENO, por el delito de CONCUSIÓN.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la

competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los

artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, estableció esta Colegiatura que de las pruebas allegadas se determinó como presuntos autores de la conducta a investigar los señores Patrulleros de la Policía RODOLFO

TIQUE NIETO, JUAN FERNANDO PRECIADO, MIGUEL ÁNGEL

BURBANO ZAMORA, BRYAN BERRIO MORENO, OMAR YAMID

SARMIENTO, JORGE LEONARDO GALINDO LÓPEZ, ARNOL YESID MEDINA ZAMUDIO, LUIS EDUARDO PÉREZ BLANCO y GUSTAVO ADOLFO MORENO, por el delito de CONCUSIÓN, por tanto no hay duda respecto del primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los implicados. Ahora, en cuanto al segundo de los aspectos, el elemento funcional, se tiene que el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- lo anterior, de conformidad con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles

consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son,

en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del

servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.

“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El

concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la

justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Ahora bien, en reciente Jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia C084 de 2016, se declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de