CSDJ - F11001010200020170314100ADJUNTA20180416143139-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201703141 00 Aprobado según Acta N° 23 de la misma fecha.

REF.: Conflicto de competencias entre las Jurisdicciones

Ordinaria Civil y Contencioso Administrativa. ASUNTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala Civil y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de la misma ciudad, con ocasión del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía interpuesto por CINCO TELECOM CORP (Orbitel) contra EMCALI E.C.E.E.S.P. ANTECEDENTES RELEVANTES La empresa Cinco Telecom Corp (Orbitel) presentó el 21 de octubre de 2008 oferta para "interconexión indirecta, trasporte y acceso al operador de internet y terminación de tráfico internacional" a la entidad EMCALI E.I.C.E. E.S.P., quien acepto la misma pactando un plazo de 3 años en la prestación de los servicios antes mentados, sin embargo, se señaló que la relación contractual generada con dicha

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aceptación se dio por terminada, pero los servicios prestados desde enero de 2009

a junio del mismo año se transarían en la siguiente forma: CLAUSULA PRIMERA. - EMCALI EICE ESP pagará a ORBITEL la suma de $ 676.935 dólares americanos, por concepto de los servicios que la segunda de ellas presentó a la primera por concepto de "trasporte y acceso al operador de Internet y terminación de tráfico internacional" correspondiente a los meses de enero a junio de 2009, la cual se pagara con la TMR vigente al 29 de julio de 2010 ($1864.23) o sea la suma de $ 1.249777.705 millones de pesos colombianos. Por lo cual y ante el incumplimiento del aquel contrato de transacción suscrito el 30 de julio de 2010, Orbitel a través de apoderado legal presentó demanda ejecutiva en contra de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., pretendiendo el recaudo de las obligaciones incorporadas dentro del negocio jurídico en comento. 2.- Proceso que conoció la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Quince Civil del Circuito de Oralidad de Cali, despacho judicial que libró el mandamiento de pago solicitado por la actora, mediante proveído del 1° de diciembre de 2014. Notificada la decisión, la entidad ejecutada, contestó la demanda proponiendo las excepciones de mérito que considero válidas y con posteridad, solicito la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, señalando la falta de jurisdicción y competencia del ente juzgador, sin embargo, dichas acepciones se denegaron y se dio continuidad al trámite, decisión confirmada por la misma autoridad judicial de primera instancia.

Finalmente, la juez encargada emitió sentencia dentro del asunto, decisión que fue objeto de recurso de apelación, y por lo cual fueron remitida las diligencias al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali - Sala Civil. Corporación que, mediante proveído del 30 de junio de 2017, declaro la nulidad de la actuación surtida a partir

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la sentencia proferida en primera instancia el 10 de mayo de 2017, al considerar que carece de jurisdicción, para conocer del asunto en marras, señalando respecto de la controversia la naturaleza de la entidad demandada (EMCALI E.I.C. E.S.P.), cual no es otra que una empresa de servicios públicos, con carácter oficial y estatal, por tanto, corresponde a una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, circunstancia que en virtud se escapa de la competencia de la Jurisdicción Ordinaria y debe ser asumida por la jurisdicción contenciosa administrativa al tenor de los numerales 2° y 3° del articulo 104 del CPACA.

Igualmente aclaró que el caso sub examine corresponde a un proceso ejecutivo, cuya ejecución por regla general se ha establecido en cabeza de la jurisdicción civil, sin embargo, la ejecución que se adelanta es con fundamento a un contrato de transacción suscrito por una entidad estatal y no en razón a un título valor, en consecuencia, remitió las diligencias del asunto a los Juzgados Administrativos de

Cali (Reparto), para lo de su competencia.

3. Arribadas las diligencias por reparto al JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI, mediante auto adiado el 3 de noviembre de 2017, resolvió declarar su falta de competencia para conocer del asunto en marras, señalando respecto del caso en Litis, que aquel contrato de transacción que se pretende ejecutar tuvo su origen en una oferta mercantil sujeta a la normatividad del Código de Comercio, por lo cual se separa del régimen de contratación estatal.

Por consiguiente para aquel despacho judicial no quedo probado que existió un negocio jurídico contractual estatal de carácter complejo, y en razón a que se presentó con el libelo un título ejecutivo de carácter singular o simple "contrato de transacción" de donde emana una obligación autónoma, literal e implícita, el transarse diferencias entre las parte; el cual presta merito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada en atención a la oferta mercantil y a la prestación de servicios por "interconexión indirecta, trasporte y acceso al operador de internet", por lo tanto, no

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tiene discusión alguna, y por ello el documento incorpora una obligación que por sí sola presta merito ejecutivo en los términos pactados.

En vista de lo anterior y considerando que inclusive la jurisdicción ordinaria profirió sentencia en primera instancia, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y remitió

a esta Corporación las diligencias para lo ateniente. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones planteado entre los Juzgados 5 Laboral de Oralidad del Circuito de Bucaramanga y 9º Administrativo de Oralidad de la misma ciudad, al tenor de lo establecido en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, así: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Lo anterior, en concordancia con el mandato consagrado en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, en

los siguientes términos:

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.”

Oportuno resulta recordar que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N° 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo N° 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Ahora bien, se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta para el efecto, las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal

Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Al respecto la doctrina ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’,

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho.

Empero, esa función –como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses

generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto que corresponde a la República. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual, por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia…” De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción, empero, son diferentes tal y como lo concreta LUIS MATTIROLO, en su Tratado de Derecho Judicial Civil, al exponer: “…a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos…”

Por eso entonces, podemos afirmar que la competencia, no es otra cosa, que la facultad que tiene el Tribunal o Juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la Ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efecto de la determinación de los procesos en los que se es llamado a conocer por razón de materia, cuantía o lugar. Resulta pertinente recordar, que el artículo 116 de nuestra Constitución Política, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es así, como ya se advirtió, que nuestra Carta Política atribuyó a esta Corporación, dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, las cuales surgen cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su competencia, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde,

evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios formen parte de distinta jurisdicción. CASO CONCRETO El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre la Jurisdicción Orinaría en cabeza del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Civil y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de la misma ciudad, por el conocimiento del proceso ejecutivo, promovido a través del apoderado judicial de la empresa CINCO TELECOM CORP (Orbitel) contra EMCALI E.C.E.E.S.P., el cual, pretende el recaudo de las obligaciones incorporadas dentro del contrato de transacción suscrito el 30 de julio de 2010 con la entidad demandada. Por consiguiente, tal como está presenta la demanda tenemos sin lugar a dudas, que el objeto materia de controversia, se circunscribe alrededor del pago de una obligación clara, expresa y exigible incorporada dentro de un contrato de transacción, el cual presta merito ejecutivo, y hace tránsito a cosa juzgada.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El problema radica entonces, en determinar la jurisdicción competente para avocar el conocimiento del proceso ejecutivo en contra de una entidad estatal que suscribió

un contrato de transacción, como mecanismo alternativo de solución de conflictos para zanjar la posible controversia de un contrato de oferta Mercantil celebrado entre las mismas partes. En este orden de ideas, tal como lo señalaron los Juzgados en colisión EMCALI E.C.E.E.S.P.es una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo objeto principal está circunscrito a la actividad de prestación de servicios públicos domiciliaros, los cuales se rigen de conformidad con lo estipulado en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998: Artículo 93: Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. (Texto subrayado por la Sala) En vista que la demanda objeto de estudio tiene como fundamento precisamente el contrato de transacción que incorpora las obligaciones monetarias adeudadas en ocasión al contrato de oferta mercantil celebrado por dicha entidad, en desarrollo del rol de sus actividades (prestación de servicios públicos) se tiene que la fuente del negocio jurídico está sujeta a las disposiciones del de la Ley 80 de 1993. Artículo 32. De la Ley 80 de 1993: De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la

autonomía de la voluntad (...)

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y para tal efecto, habrá de tenerse presente que en virtud de la Ley 1437 de 2011, la Jurisdicción de la Contencioso Administrativa, sólo conoce de cuatro tipos de ejecuciones o procesos ejecutivos (Art. 104.ibídem), así:

1. De lo originados en condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

2. De las conciliaciones aprobadas por la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

3. De los laudos arbitrales, en que hubiere sido parte una entidad pública.

4. De los originados en los contratos celebrados por entidades públicas.

Conforme al artículo 297 ibidem, para la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son títulos ejecutivos los siguientes:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible. (Negrilla fuera del texto original).

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoría, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar” (Sic).

Por lo tanto los únicos procesos ejecutivos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, entre otros, son los contratos de transacción que surjan a la vida jurídica como medio alternativo de solución de conflicto, en la que una entidad pública (EMCALI E.C.E.E.S.P.) quede obligada al pago de una suma de dinero en forma, clara expresa y exigible por la celebración de un contrato estatal. De tal modo que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es competente para conocer del caso en marras al concluir esta Corporación que el contrato de oferta mercantil giro en torno al objeto social de EMCALI E.I.C.E.E.S.P., pues sin menoscabar ni enajenar la propiedad de sus activos llevó a cabo operaciones de las

que en el giro ordinario del mercado empresarial condujo a buscar el beneficio de nuevas tecnologías y altos niveles de eficiencia para asegurar un grado de competitividad permanente y actualizado en los servicios de interconexión indirecta, trasporte, acceso al operador de internet y terminación de tráfico internacional, prestados por la empresa CINCO TELECOM CORP de enero de 2009 a junio del mismo año.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO No obstante, al darse por finalizado prematuramente sin cumplir el plazo pactado, se suscribió el contrato de transacción para garantizar las obligaciones del anterior contrato en cabeza de EMCALI E.I.C.E.E.S.P. y a favor de CINCO TELECOM CORP para así evitar un proceso judicial.

En tales condiciones y como se trata de una demanda ejecutiva singular de mayor cuantía dirigida al cobro de las obligaciones monetarias incorporadas en titulo valor simple (contrato de transacción) que garantizo el cumplimiento de un contrato estatal, lo propio es dirimir el conflicto señalando que la competencia para conocer del caso en marras radica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala Civil y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a

la jurisdicción contenciosa administrativa.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del mencionado Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali y copia de la presente providencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala Civil para su información.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial