CSDJ - F11001010200020170315100ADJUNTA20190403094429-2018

RADICADO 110010102000201703151 00 (14921-34) COLISIONADOS JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA y el JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL DE LA

MISMA CIUDAD

HECHOS EL APODERADO JUDICIAL DE LOS SEÑORES GILBERTO PATIO QUINTERO,

BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO PRESENTÓ

DEMANDA ORDINARIA EN EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA SOLICITANDO SE REALICEN LAS SIGUIENTES DECLARACIONES Y

CONDENAS:

“PRIMERA QUE SE DECLARE ILEGAL EL COBRO DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO, QUE POR MÁS DE TREINTA (30) AÑOS, HIZO EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA Y MUNICIPIO DE NEIVA – ALCALDÍA MUNICIPAL, A LOS

SEÑORES GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN

VILLARRUEL MONTENEGRO.

SEGUNDA. QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN DE ILEGALIDAD SE DECLARE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE AL MUNICIPIO DE NEIVA – HUILA – ALCALDÍA MUNICIPAL Y EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA.

TERCERA. QUE COMO CONSECUENCIA DE LOS ANTERIORES DECLARACIONES, SE CONDENE AL MUNICIPIO DE NEIVA – ALCALDÍA MUNICIPAL Y EMPRESAS

PÚBLICAS DE NEIVA, A INDEMNIZAR ECONÓMICAMENTE A LOS SEÑORES

GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO, POR LOS PERJUICIOS ECONÓMICOS OCASIONALES POR FALLA EN EL SERVICIO POR ACCIÓN AL HABERLES COBRADO HASTA EL

AÑO 2013, DURANTE APROXIMADAMENTE TREINTA (30) AÑOS, EL SERVICIO DE

ALCANTARILLADO, SIENDO QUE POR EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL NO DEBÍA

HACERLO.

CUARTO. QUE IGUALMENTE COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, SE CONDENE Y ORDENE AL MUNICIPIO DE NEIVA – ALCALDÍA MUNICIPAL – EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA, AL RECONOCIMIENTO Y PAGO A FAVOR DE MIS ASISTIDOS O DE QUIEN DE SUS DERECHOS REPRESENTE, LOS DAÑOS MATERIALES POR EL COBRO INDEBIDO DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO EN LA CUANTÍA SOLICITADA O LAS QUE RESULTE PROBADA EN EL PROCESO,

PREVIA ESTIMACIÓN RAZONABLE CONFORME A LOS SEÑALADO POR EL

ARTÍCULO 157 DEL CPACA, POR CONCEPTO DE LOS PERJUICIOS MATERIALES

CAUSADOS A LOS CONVOCANTES. ()….”

DECISION SE ASIGNA LA COMPETENCIA A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, LA ACCIÓN PERTINENTE ES LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA, HECHO CON EL CUAL SE PRETENDE SE REPARE

EL DAÑO CAUSADO REFERIDO.

CONFLICTO NEGATIVO / Diferentes Jurisdicciones. Conflicto negativo de diferentes jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA y el JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión de la demanda ordinaria en ejercicio del medio de control de reparación directa a través de apoderado judicial los señores GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO contra el MUNICIPIO DE NEIVA – HUILA y las EMPRESAS PÚBLICAS DE

NEIVA E.S.P. – E.P.N-.

Se asigna la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201703151 00 (14921-34) Aprobado Según Acta de Sala No. 107 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA y el JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión de la demanda ordinaria en ejercicio del medio de control de reparación directa a

través de apoderado judicial de los señores GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO contra el MUNICIPIO DE NEIVA – HUILA y las

EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. – E.P.N-.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El apoderado judicial de los señores GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO presentó demanda ordinaria en ejercicio del medio de control de reparación directa solicitando se realicen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA Que se declare ILEGAL el cobro del servicio de ALCANTARILLADO, que por más de treinta (30) años, hizo EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA y MUNICIPIO DE NEIVA – ALCALDÍA MUNICIPAL, a los señores GILBERTO PATIO

QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN

VILLARRUEL MONTENEGRO.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración de

ilegalidad SE DECLARE ADMINISTRATIVAMENTE

RESPONSABLE al MUNICIPIO DE NEIVA – HUILA – ALCALDÍA

MUNICIPAL Y EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA.

TERCERA. Que como consecuencia de los anteriores declaraciones, se CONDENE al MUNICIPIO DE NEIVA – ALCALDÍA MUNICIPAL y EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA, a indemnizar económicamente a los señores GILBERTO PATIO QUINTERO,

BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL

MONTENEGRO, por los perjuicios económicos ocasionales por falla en el servicio por acción al haberles cobrado hasta el año 2013, durante aproximadamente treinta (30) años, el servicio de ALCANTARILLADO, siendo que por expresa prohibición legal no debía hacerlo. CUARTO. Que igualmente como consecuencia de lo anterior, se CONDENE Y ORDENE al MUNICIPIO DE NEIVA – ALCALDÍA MUNICIPAL – EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA, al reconocimiento y pago a favor de mis asistidos o de quien de sus derechos represente, los daños materiales por el cobro indebido del servicio de alcantarillado en la cuantía solicitada o las que resulte probada en el proceso, previa estimación razonable conforme a los señalado por el artículo 157 del CPACA, por concepto de los perjuicios materiales causados a los convocantes. ()….” Como antecedente de los demandados señalaron, que junto con los habitantes del barrio “Brisas del Magdalena” de la ciudad de Neiva – Huila, ante la ausencia del Estado, la ciudadanía contrató la asesoría de una persona experta y construyeron con sus esfuerzos y expensas, desde hace aproximadamente treinta y tres (33) años, su propio servicio de ALCANTARILLADO, es decir, instalaron sus redes o tuberías de recolección y transporte de las aguas servidas y residuales liquidas desde sus viviendas hacía sus destino final el río Magdalena. Adicionalmente, a los ciudadanos demandantes les estuvieron cobrando el servicio de ALCANTARILLADO, por la Empresas Públicas de Neiva, desde que cuentan con el servicio de acueducto, hasta el

año 2013, es decir durante aproximadamente treinta (30) años, además dicha construcción no fue realizada por el Municipio de Neiva – Alcaldía Municipal, ni por la Empresas Públicas de Neiva E.S.P., por tanto no existía razón fáctica ni jurídica válida para que cobraban dicho servicio. (fls. 1 - 77 del c.o.). 2.- Sometidas a reparto las presentes diligencias, le correspondió conocer del asunto al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE NEIVA, autoridad que mediante auto del 29 de enero de 2016, avocó el conocimiento y notificar a las partes procesales Municipio de Neiva, Empresas Públicas de Neiva, al Representante del Ministerio Público de Neiva. (fls. 78 – 93 c.o.). 2.1.- El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE NEIVA, en proveído del 8 de junio de 2017, declaró por falta de competencia la demanda, señalando previamente, que la parte demandante interpone el medio de control de reparación directa en procura que se declare ilegal el cobro del servicio alcantarillado realizado por treinta (30) años, pues las entidades efectuaron un cobro indebido del servicio de alcantarillado ya que el mismo tiene una prohibición legal; por tanto, evidenció que la controversia atañe al servicio que presta una de las demandadas a sus usuarios, concretamente, su facturación. Por lo anterior, el Juez de conocimiento, al tener en cuenta las pretensiones del proceso estaban dirigidas a declarar la ilegalidad del

cobro de un servicio público como era el de Alcantarillado realizado por la Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y el Municipio de Neiva, el cual evidenció que la situación no estaba regida por las normas de derecho administrativo sino por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y el contrato de condiciones uniformes, por tanto concluyó que dichas pretensiones escapaban al conocimiento de esta jurisdicción. Dispuso la remisión del expediente a la oficina judicial, para que sea repartida a los Juzgados Civiles Municipales de Neiva (Huila), para lo de su competencia (fls. 166 - 175 del c.o.). 3.- Mediante acta individual de reparto de fecha 22 de junio de 2017, secuencia No. 1406, el Centro de Servicios de los Juzgados Civiles de Neiva - Huila, asignó por reparto el asunto de la referencia al JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL DE NEIVA, Despacho Judicial que mediante proveído del 14 de agosto de 2017, propuso conflicto negativo de competencia, señalando que no se trataba de un asunto de facturación que esté relacionado con el exceso o ausencia de pago, sino por el reclamo de un bien privado como si se tratara de un bien o servicio público, que ninguna relación tiene con responsabilidad contractual de carácter civil (art.104 inciso 3 del CPACA y Art. 132 de la Ley 142 de 1994), ni actos de administración del servicio (Art. 32 de la Ley 142 de 1994), se trataba de hechos de la administración que deben controvertirse en el escenario de un proceso ante la jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo. Con base en la Jurisprudencia del Consejo de Estado1 además concluyó: “(…) De conformidad con precedente jurisprudencial, según los criterios para señalar la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el presente asunto tenemos la 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, rad.: 760012331000201200002 01. vinculación de entidades públicas (Municipio de Neiva) y particulares ejerciendo función pública (Empresas Públicas de Neiva), cumplimiento del criterio orgánico-; y controvirtiendo un hecho sujeto al derecho administrativo (hechos y pretensiones: apropiación y cobro de un bien privado como si fuera público, además del cobro de un bien privado como si fuera público, además del cobro de un servicio público domiciliario jamás prestado) – cumplimiento del criterio de la causa y material-. Así las cosas es dable concluir que observado por cualquier arista, no existe duda respecto de la jurisdicción que debe conocer esta Litis: la jurisdicción contenciosa administrativa…” Por lo tanto, suscitó un conflicto negativo de jurisdicción y procedió al envío del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia. (fls. 178 – 200 c.o).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,

esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el

Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la

participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)”

2.- Objeto del conflicto. El sub examine, se circunscribe a establecer si, en atención a la demanda de reparación directa presentada por el apoderado judicial de los señores GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO contra el MUNICIPIO DE NEIVA – HUILA y el gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. – E.P.N-. 3.- Del caso en concreto. El caso concreto lo constituye la demanda de reparación directa que impetró el apoderado judicial de los señores GILBERTO PATIO QUINTERO, BERCELIO TRUJILLO SÁENZ Y MARTÍN VILLARRUEL MONTENEGRO contra el MUNICIPIO DE NEIVA – HUILA y el gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. – E.P.N-, los cuales pretenden se declarara la ilegalidad del cobro del servicio de Alcantarillado que por más de treinta (30) años, que hizo las Empresas Públicas de Neiva y el Municipio de Neiva, y se condenaran a su vez a la indemnización económica a los demandantes, por lo perjuicios ocasionados por la falla en el servicio y haberles cobrado el servicio público. Para resolver el asunto, lo primero que se debe hacer es delimitar la competencia atribuida a los Juzgados Administrativos, conforme las disposiciones normativas que rigen la materia, a fin de dar vía libre a la demanda presentada a través de esa jurisdicción, o por el contrario, si se encuentra la Sala frente a una responsabilidad civil propia de estos jueces. Así se tiene, que las acciones previstas en el Código Contencioso

Administrativo, son entre otros la nulidad por inconstitucionalidad, nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales y demás, por ende, la identificación de la demanda de autos bien encaja dentro de las antes llamadas acciones contenciosas administrativas, pero como se dijo, se auscultará frente a la pretensión y los obligados con la misma, a fin de señalar el despacho judicial que continuará con este proceso. Baste afirmar, que la disputa jurídica entre los dos Jueces enfrentados, radica en el hecho que los demandantes no están alegando asuntos de “facturación” por no haber realizado el pago respectivo, por el contrario están reclamando la apropiación que hizo la EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. – E.P.N-, del sistema de acueducto privado, por cuanto fueron los actores quienes construyeron las redes o tuberías, con sus medios económicos, situación de la cual hoy reclaman sus derechos. Por otro lado, en razón de la pretensión deprecada por el actor, habrá de precisarse por esta Sala, que independientemente de la denominación de la acción mediante la cual el demandante encausó sus pretensiones, los conflictos de jurisdicción suscitados por asuntos reparación directa, como ocurre en el asunto bajo estudio son de competencia única y exclusivamente de la Jurisdicción Contenciosa, siempre y cuando se cumpla con lo preceptuado en el artículo 104 numeral 1 del C.P.A.C.A. que indicó: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del

Estado. Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con

independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (Negrilla fuera del texto) En ese orden de ideas para dirimir el conflicto de jurisdicciones aquí planteado, es preciso indicar que la demandada, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. según el Acuerdo No. 001 de 2012: Artículo 1º: Naturaleza jurídica. Empresa pública de Neiva E.S.P. es una Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Neiva, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotados de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente sujeta al régimen de la Ley 142 de 1994, a las Reglamentaciones de la Comisión de regulación de Aguas Potables (…) (…) Artículo 5º: Objeto. Empresa públicas de Neiva E.S.P., tienen por objeto:

1. La prestación y/o operación y/o administración y/o distribución y/o generación y/o comercialización en todo el territorio nacional incluyendo la ciudad de Neiva, de los servicios públicos de: Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Tratamiento y aprovechamiento de basuras, Energía Eléctrica, Gas y sus actividades complementarias o conexas, propias de todos y cada uno de los servicios que se indican en su objeto social y de acuerdo al marco legal regulatorio.

2. La prestación y/o administración del servicio de alumbrado público.

3. Realización de: Asesoría, Consultoría (en cualquiera de sus modalidades), Obras, Intermediación,

Importación, Exportación, Comercialización y Venta de toda clase de bienes o servicios, Recaudo, Facturación, Toma de lecturas, Reparto de facturas, Construcción de infraestructura, Prestación de toda clase de servicios técnicos, De administración, Operación o Mantenimiento de cualquier bien; siempre que tenga relación directa con la prestación de servicios públicos.

4. Celebración de contratos de Leasing o cualquier otro contrato de carácter financiero que se requiera, tales como contratos de riesgo compartido o de cualquier otra naturaleza que resulten necesarios y convenientes para el ejercicio de su objeto social. Lo anterior de conformidad con las leyes vigentes.”.

Ahora bien, como se mencionó con anterioridad la entidad demanda se rige por la Ley 142 de 1994, mediante la cual se entregó la carga a unas empresas, de tres posibles modalidades como sociedades por acciones (artículo 17), empresas industriales y comerciales del Estado (parágrafo 1°) cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos domiciliarios no quieren que su capital esté representado en acciones, y oficiales en donde la nación, entidades territoriales, o entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes (numeral 14.5 artículo 14). A las citadas empresas, sean de naturaleza pública, privada o mixta, pese a su condición de creación constitucional y reglamentación legal minuciosa, se les ha reconocido su actividad económica. Dicha actividad se rige, entonces, por los rigores y principios de la libre empresa, pero condicionada al interés general, y es por éste interés se sujetan a la vigilancia del Estado.

En consecuencia las empresas de servicios públicos en su forma de sociedades por acciones están sujetas, en todo lo concerniente a su constitución y funcionamiento, por las normas del Código de Comercio. La libertad de empresa fue definida en el artículo 333 de la Constitución Política como la actividad económica y la iniciativa privada libres, dentro de los límites del bien común. Para ello la Ley 142 de 1994 en su artículo 16 registró el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos. Estableció, igualmente, en su artículo 32 la aplicación del derecho privado como regla general así: “ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, el cual quedará así: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (…) ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje

que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.” De la normatividad descrita en precedencia, claramente evidencia esta Colegiatura que la regulación especial establecida para las empresas de servicios públicos se encuentra circunscrita al régimen privado. Así las cosas, para incoar la Acción de Reparación directa por falla en el Servicio, consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendrá que mediar en el conflicto una entidad de naturaleza jurídica pública como en el caso de marras: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 20112. (sic)” En este sentido, el Consejo de Estado y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en reiteradas jurisprudencias han dicho que cuando hay vinculación de particulares junto con entidades públicas como en este caso específico, que tenemos vinculada una entidad estatal, que debe ser conocida por el Contencioso Administrativo y una

entidad privada o particular, que debe ser de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, se asigna el conocimiento a la Jurisdicción Especializada o Contenciosa Administrativa, dando aplicabilidad al “Fuero de Atracción”. 2 Señaló la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad del Estado, por hechos de los particulares: “Teniendo presente estos conceptos, la Corte ha aceptado que como expresión auténtica del principio de participación los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones administrativas. Así, en la sentencia C-866 de 1999, se expresa, en torno del contenido de los artículos 123, 210 y 365 de la Carta: “...resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

5. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principi