CSDJ - F11001010200020170322400ADJUNTA20180219100453-2018

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 25 de enero de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 04 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Rad. No. 110010102000201703224-00 ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a definir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre el la Justicia Penal Militar, representada por el JUZGADO 34 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Bucaramanga – Santander y la Justicia Ordinaria – en cabeza de la Fiscalía 88 Especializada DECVDH, destacada en Bucaramanga - Santander, con ocasión del conocimiento de las diligencias preliminares adelantadas contra ORGÁNICOS DEL EJÉRCITO NACIONALTropas del Grupo GAULA Militar, por el presunto delito de Homicidio en combate, de presuntos subversivos: Rosmiro Peña Ortega, Wilson Vacca Soto, Humberto Campos Sierra y Diego Fernando Vacca Angarita, en hechos ocurridos el día 27 de enero de 2006, en la vereda Llano Grande jurisdicción del Municipio de Girón – Santander, incautándoseles armas, municiones, cuchillo y una granada de mano. ANTECEDENTES Hechos. Del estudio del material probatorio arrimado a la actuación, se infiere que el día 27 de enero de 2006, a raíz de información proporcionada por el Comando del Grupo Gaula Militar sobre presuntas extorsiones en la vereda Llano Grande jurisdicción

del Municipio de Girón - Santander, miembros del Ejército Nacional – Tropas del Grupo GAULA Militar en desarrollo de la orden de Operación “sombra”, se

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Radicado No. 110010102000201703224-00

Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. desplazaron hacia la vía que de Girón conduce a Zapatoca a cubrir la entrega del dinero producto del ilícito, y cerca del sitio donde se debía hacer tal entrega salieron 4-5 sujetos por el lado izquierdo de la carretera subiendo y los atacaron, disparando contra el vehículo que transportaba el personal militar, por lo que reaccionaron disparando sus armas de dotación, arrojando la baja de cuatro (4) sujetos.

Las diligencias fueron conocidas primigeniamente por el Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar el 27 de enero de 2006, quien recaudó el siguiente material probatorio: - Actas de Levantamiento de Cadáver de las víctimas Rosmiro Peña Ortega, Wilson Vacca Soto, Humberto Campos Sierra y Diego Fernando Vacca Angarita de enero 27 de 20061; diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos de la misma fecha2. - Declaraciones de la señora Elda Leonor Campos Sierra, hermana de uno de los occisos, Humberto; de la señora Yurany Paola Vacca Angarita, Mildred y Luis Dionisio Vacca Soto, hermanos del occiso Fernando; quienes al unísono exponen sobre las

labores que desarrollaban las víctimas, ajenos todos a integrar grupos al margen de la ley, conocidos en la región como personas de bien3. - Orden de Operaciones No. 05 “Sombra”4, y el Informe de Patrullaje de 27 de enero de

20055. Denuncia del señor José Luis Prada Mora, recibida por la Fiscalía Especializada Gaula Santander, Grupo de Acción Unificada por la libertad personal, Unidad de Policía Judicial, el 11 de noviembre de 2005, exponiendo la extorsión de la que venía siendo objeto por parte del frente Claudia Isabel Escobar Jerez.6 1 Folios 2-4 c.o. 2 Folio 6 c.o. 3 Folios 9-17 c.o. 4 Folios 34-37 c.o. 5 Folios 38-40 c.o. 6 Folios 42-43 c.o.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. - Tarjeta decadactilar de las cuatro (4) víctimas7. - Informe fotográfico No. 129 de febrero 01 de 2006.8 - Informe pericial de elemento incautados de febrero 06 de 2006.9 - Informe Técnico de necropsia médico legal correspondiente a Rosmiro Peña Ortega.10

La Descripción de las 3 heridas por proyectil de arma de fuego de carga única se describen así: “Lesiones: penetra al tórax fracturando la 8ª costilla izquierda, perfora el lóbulo inferior

del pulmón izquierdo, pasa la línea media y perfora el pulmón derecho en la base, perfora la cúpula diafragmática y atraviesa de izquierda a derecha el hígado, saliendo por debajo del reborde costal.

Trayectoria: de izquierda a derecha, de atrás hacia delante y de arriba hacia abajo”; “Lesiones: perfora músculo dorsal ancho y deltoides.

Trayectoria: de atrás hacia delante, de abajo hacia arriba y de izquierda a derecha”, “Lesiones: Perfora el hueso sacro, perfora mesenterio, secciona el intestino delgado en el Ileón y perfora pared abdominal para salir.

Trayectoria: de atrás hacia delante, de abajo hacia arriba y de derecha a izquierda”. - Informe Técnico de necropsia médico legal correspondiente a Wilson Vacca Soto.11

La Descripción de las 3 heridas por proyectil de arma de fuego de carga única se describen así: 7 Folios 44-52 c.o. 8 Folios 54-89 c.o. 9 Folios 95-101 c.o. 10 Folios 107-111 c.o. 11 Folios 112-116 c.o.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. “Lesiones: penetra al cráneo produciendo fracturas radiadas de los huesos occipital, parietal y temporal izquierdos, lascera los lóbulos occipital, parietal y temporal

izquierdos, lascera los lóbulos occipital, parietal y temporal izquierdos, el hemisferio izquierdo del cerebelo. Trayectoria de abajo hacia arriba, de derecha a izquierda y de atrás hacia delante.” ”Lesiones: entra fracturando la mandíbula y avulsionando los molares y premolares inferiores derechos, lascera la lengua y el piso de la boca, hace contusión sobre la laringe, sale y reentra. Trayectoria de arriba hacia abajo, de derecha a izquierda y de adelanta hacia atrás” “Lesiones: la masa muscular de los flexores de la mano.

Trayectoria: de abajo hacia arriba de atrás hacia delante y de izquierda a derecha”. - Informe de investigador de laboratorio y fotográfico, de 10 de febrero de 2016.12

Realizados sobre el automotor en que se transportaban las víctimas. - Informe investigador de laboratorio de 08 de febrero de 2006, y álbum fotográfico de las armas y las municiones presuntamente incautadas.13 - Informe investigador de laboratorio de 03 de febrero de 2006, y álbum fotográfico de la granada de mano presuntamente incautada.14 - Informe Técnico de necropsia médico legal correspondiente a Diego Fernando Vacca Angarita.15 La Descripción de las 3 heridas por proyectil de arma de fuego de carga única se describen así: “Lesiones: penetra al tórax fracturando las uniones costocondrales 4, 5 y 6 del lado izquierdo, lascra pleura y pericardio, avulsionada punta cardíaca, comprometiendo ambos ventrículos, avulsiona el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, con compromiso

de los bronquios de ese lado, sale del tórax por la cúpula, fractura las vértebras cervicales 5 y 6 con compromiso medular, sale avulsionando esternocleidomastoideo. Trayectoria de adelanta hacia atrás, de abajo hacia arriba y de izquierda a derecha”. 12 Folios 119-126 c.o. 13 Folios 127-147 c.o. 14 Folios 148-154 c.o. 15 Folios 161-165 c.o.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. ”Lesiones: pasa subcutáneo.

Trayectoria de arriba hacia abajo, de derecha a izquierda y de atrás hacia delante”. “Lesiones: paso subcutáneo avulsionando los músculos lenares.

Trayectoria: de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha”. - Informe Técnico de necropsia médico legal correspondiente a Humberto Campos Sierra.16 - Dictámen No. 275217 de 24 de febrero de 2008 de química aplicada y sustancias controladas, del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación.17 - Memorial del agente del Ministerio Público reiterando la solicitud de llamar al personal que participó en el operativo a rendir versión libre o indagatoria, aduciendo irregularidad sustanciales constitutivas de nulidades procesales al recepcionar declaraciones bajo la

gravedad del juramento, lo anterior en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso y a la defensa.18 - Versión libre del SLP Niño Plazas Efraín.19 No refiere con exactitud el acontecer fácticos, pues dice estar ubicado en el baúl de la camioneta burbuja en la que se transportaban a cubrir el pago de una extorsión. - Versión libre del SLP José Luis Argumedo Calderas.20 Dice que llegando al sitio donde sucedería la presunta entrega de dinero producto de la extorsión, fueron atacados por cuatro sujetos armados, que les dispararon al vehículo en el que se movilizaban, por lo que reaccionó disparándoles de frente. 16 Folios 166-170 c.o. 17 Folios 175-176 c.o. 18 Folios 182 c.o. 19 Folios 188-190 c.o. 20 Folios 191-192 c.o.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. - Versión libre de SLP Barbosa Patiño José del Carmen21. Conducía la camioneta, y asegura que fueron atacados por sorpresa “echando plomo”, paró la camioneta, se botó al piso al lado izquierdo de la camioneta, sobre la carretera, y de ahí siguió disparando. Aseguró que eran de 5 a 6 personas.

• Indagatoria tendida por el TTE. Javier Hernando Chona Laguado.22 Comandante del Grupo Gaula. Organizó el operativo, pero no estaba en el vehículo impactado, por lo que cuando arribó al sitio ya se habían producido las bajas de los presuntos delincuentes. Solo escuchó los disparos. - Declaración del SLP Martínez Gómez Elberth.23 No sabe el nombre de la persona que era extorsionada, dice que estaban en una curva, había poco visibilidad, asegura que pertenecían al ELN. No accionó su arma de dotación oficial. - Declaración del SLP Valencia Hernández Guillermo Antonio24. Asegura que a eso de las 5 y 30 de la mañana, en el sector donde se íba a hacer la entrega del dinero se escucharon unos disparos, él disparaba hacia donde estaban disparando 4 a 5 personas. - Declaración del SS. Aguilar Pico Leonardo Fabio25. Le correspondió el cierre de la carretera con el Soldado Valencia, por lo que fueron los primeros en bajar del vehículo.

En el momento en que el automotor donde iban los soldados a hacer la entrega del dinero, escuchó unos disparos y Valencia reaccionó hacia la carretera y él hacia la parte de atrás, escucharon varios disparos por un minuto aproximadamente hasta que 21 Folios 193-195 c.o. 22 Folios 196-199 c.o. 23 Folios 202-204 c.o.2 24 Folio 204.c.o.2 25 Folios 205-206 c.o.2

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. los soldados de afuera reportaron el control y se dio cuenta de los cuatro cuerpos tendidos en el piso. - Versión libre del SLP Valencia Hernández Guillermo Antonio.26 Coincide con el relato anterior. - Declaración del SLP Ángel de Jesús Amaya Galvis.27Depone en similar sentido.

Cuando vió acercarse el vehículo escuchó las detonaciones, no reaccionó porque estaba bastante retirado. No sabe porqué se dieron los disparos, se encontraba como a 500 metros encima de un barranco y no tenía visibilidad sobre el sitio de los hechos. Tampoco conoce a qué grupo delincuencial pertenecían los occisos. Pronunciamiento del Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, Santander, auto inhibitorio de fecha agosto 23 de 2006, en las diligencias preliminares en averiguación de responsables, por el delito de homicidio, víctimas cuatro sujetos identificados como Rosmiro Peña Ortega, Wilson Vacca Soto, Humberto Campos Sierra y Diego Fernando Vacca Angarita. Aseguró la providencia en cita, que los dictámenes periciales daban cuenta que las armas decomisadas a los occisos fueron disparadas, las trayectorias y calibre de los disparos que impactaron en el vehículo coinciden con las que ellos portaban; ello produjo la reacción militar, y como consecuencia, las muertes objeto de investigación. “Probado como se encuentra que sí hubo combate y que las muertes objeto de

investigación ocurrieron dentro del mismo, se deduce que en el personal militar no hubo ningún exceso en la utilización de la fuerza, que se defendieron proporcionalmente con las armas de dotación que para el efecto les entrega el estado, tal y como lo demuestran las pruebas de balística y análisis de topas de los occiso coincidiendo las perforaciones de las mismas con los impactos en los cuerpos. 26 Folios 207-2010 c.o.2 27 Folios 211-212 c.o.2

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Radicado No. 110010102000201703224-00

Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES.

La totalidad de las pruebas obrantes en la investigación, son plena prueba de que la ropa se encontraba cumpliendo su misión constitucional, en la misión táctica “SOMBRA” para tratar de neutralizar al grupo al margen de la ley ya mencionado y que en el desarrollo de la misma fue atacado, ante lo cual obro en legítima defensa.” Se refiere luego a pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el homicidio en combate, a los procedimientos de combate en el Derecho de la Guerra como parte del Derecho Internacional Humanitario, recordando que el artículo 214 de la C.N. en concordancia con el 93 ibídem, hacen prevalecer los Tratados Internacionales sobre el Derecho Interno, por lo que se debe aplicar el derecho a la Guerra, que consagra una serie de procedimientos de combate garantizando el respeto a los

derechos fundamentales esenciales del ser humano en casos de conflictos. Concluye que, “Demostrado como se encuentra que los sujetos dados de baja conformaban un grupo al margen de la ley, que su muerte se produjo en cumplimiento de un deber legal, que la tropa se encontraba bajo misión táctica legalmente constituída y que la acción que produjo el resultado fue en respuesta a la agresión, al ataque sufrido, se deduce que no existe responsabilidad penal en el acontecer objeto de estudio, que los integrantes del grupo Gaula, actuaron conforme a derecho, debiendo por lo tanto el Despacho inhibirse de abrir investigación formal por los hechos objeto de investigación, en cumplimiento del artículo 458 del CPM, se ha de proferir AUTO INHIBITORIO, ordenando el archivo de la investigación, el cual de aparecer prueba que lo desvirtúe podrá ser revocado en cualquier momento.” Obra derecho de petición de 20 de agosto de 2015 suscrito por el representante de las víctimas28, requiriendo informe sobre el estado de la investigación penal. En extenso escrito de noviembre de 2015, el mismo abogado Leonardo Jaimes Marín solicita al despacho, ante las evidencias que relaciona, proponga una colisión negativa de competencias y remita las actuaciones a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que es ésta la entidad que debe asumir el conocimiento de los hechos. Anexó a su solicitud fotocopias de las declaraciones 28 Folios 234-235 c.o.2

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. extrajudiciales rendidas por los familiares de las víctimas Wilson Vacca Soto, Rosmiro

Peña Ortega y Diego Fernando Vacca Angarita.29 El Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar, respondió con Oficio No. 3460 de 24 de noviembre de 2015, manifestando lo siguiente: “:::debe usted presentar ante este despacho PRUEBA SOBREVINIENTE que permita sacar de archivo la investigación penal 167 que por los hechos ocurridos el día 27 de enero de 2006 donde fallecieron los señores ROSMIRO PEÑA ORTEGA, WILSON VACCA SOTO, HUMBERTO CAMPOR SIERRA, y DIEGO FERNANDO VACCA ANGARITA. Una vez se cuente con dicha prueba, este despacho procederá a estudiar de fondo su petición.” Se observa diligencia de inspección judicial realizada al proceso radicado bajo el número 167 que adelanta el Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar con sede en Bucaramanga, por la Fiscal 44 Especializada DNF DH.30 Con Oficio 3969/F-88 CVDH de noviembre 09 de 201731, la citada Fiscal solicitó la remisión a ese despacho la investigación penal, “…dado que se vislumbran serias dudas en torno al proceder militar que develan una posible ejecución extralegal constitutiva de una grave violación a los Derechos Humanos y al DIH, tal como se indica en las resoluciones # 01560 del 22 de octubre de 2001 y #2725 del 9 de diciembre de 2004, y se reitera en la circular

#0012 del 7 de diciembre de 2006, proferidas por el señor Fiscal General de la Nación.” En caso de no aceptar la petición elevada, plantea conflicto positivo de jurisdicción, y solicita el envío de las diligencias a esta Colegiatura para lo de su resorte. El juzgado 34 de Instrucción Penal Militar se pronunció con auto de 22 de noviembre de 2017: considera que la Fiscalía General de la Nación no tiene razón jurídica en solicitar la competencia para la jurisdicción ordinaria, y en su sentir los hechos reúnen las calidades objetivas y subjetivas para que su conocimiento 29 Folios 238-263 c.o.2 30 Folio 266 c.o.2 31 Folios 267-270 c.o.2

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. corresponda a la jurisdicción especial penal militar. Deriva la relación directa con el servicio, la maniobra que los integrantes de la patrulla del Grupo Gaula realizaba en el momento de los hechos, con ocasión de la misión táctica No. 05

SOMBRA, como era evitar la extorsión y el secuestro; en segundo lugar, los militares dispararon sus armas de dotación como producto del cumplimiento de la misión constitucional. En consecuencia, remitió el expediente a esta Sala con oficio No. 2635 MDDEJPMDGDJ-J34IPM-41.12 de 27 de noviembre de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Facultad Constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido Acto Legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES.

Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. La Jurisdicción Penal Militar. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias32. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado

democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, 32 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”33.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito34.

La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"35. El fuero militar. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. El fuero militar como institución, permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 33 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios

mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 34 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 35 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “Artículo 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento

funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999 enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio:

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. “Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el

servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propis. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.” Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional36 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: 36 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

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Referencia: CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES. i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el p