CSDJ - F11001010200020170327400ADJUNTA20180219101036-2018

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Bogotá D. C. 25 de enero de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 04 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Radicación No. 110010102000201703274-00 ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre el conflicto de jurisdicciones planteado por el representante del Ministerio Público en el transcurso de la audiencia de formulación de acusación realizada en el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en el proceso penal adelantado contra Carlos Daniel Vargas Castillo, por el delito de concusión, de no ser porque se trata de un conflicto aparente. HECHOS Vienen consignados en el escrito de acusación de 04 de enero de 2017, por la Fiscalía Novena Seccional de Administración Pública, de Barrancabermeja, Santander, así: “Dentro de los elementos materiales probatorios se tiene que los hechos datan del mes de septiembre y los días 7, 13, 14 y 21 de octubre del año 2012, en donde el Capitán CARLOS DANIEL VARGAS CASTILLO, quien fungía para esa época como comandante de la compañía de Instrucción y reemplazos “IMPALA” del batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 14, el cual para otorgar o dar permisos al personal de soldados de la compañía, siendo estos para visitar a sus familiares, algunos por 7 días,

debían cancelarle un valor de $100.000; es así como dentro de las labores investigadas se encontró que VARGAS CASTILLO a sus subalternos les solicitaba la suma ya referida para de esa forma obtener los permisos, pidiendo una “colaboración” de $100.000 indicándoles que la estos rubros eran para la compañía; es de destacar que era el mismo oficial quien autorizaba el permiso al personal aspirantes. Se cuenta con la diligencia de ratificación de informe rendido por el Capitán COLMENARES SÁNCHEZ EDWIN ARIEL el que indica que el capitán VARGAS

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M. P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201703274 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES CASTILLO CARLOS DANIEL les solicitaba $100.000 pesos por 8 días y $50.000 por tres o cuatro días de permiso.” ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Se realizó audiencia de formulación de imputación el 17 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Berrio, Antioquia. Le fue imputado el delito de concusión, y no se allanó a los cargos. 2.- La audiencia de formulación de acusación se realizó el 7 de noviembre de 2017.

Se dejó constancia de la no presentación de observaciones al escrito de acusación por la defensa, y sin observación frente a causales de nulidad, impedimentos o recusación

o incompetencias por parte de la Fiscalía. No obstante, el Ministerio Público solicitó el análisis de la competencia, dada la naturaleza del hecho el marco fáctico, generado por un militar en desarrollo de sus funciones por lo que en su criterio el procesado tiene fuero militar por lo que no puede ser juzgado por la Justicia Ordinaria sino por la Penal Militar, por lo que solicitó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura para definir la competencia. El despacho consideró que si bien por el factor territorial podría ser competente para conocer del asunto, no ocurría lo mismo con el factor funcional y personal, ya que los hechos investigados fueron desarrollados en el marco de las labores propias de un funcionario de las fuerzas militares, por lo que tiene un fuero especial y debe conocer de esos hechos la justicia Penal Militar, por lo que se allanó a la solicitud del Ministerio Público y envió las diligencias a esta Sala. 2

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que

ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Facultad Constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido Acto Legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. 2.- Fuero Militar - Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio – artículo 221 de la Constitución Política y que tales punibles deben ser investigados y juzgados por Jueces y Tribunales Castrenses, bajo las directrices establecidas en el Código Penal Militar.

En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y coetaneidad con

esas mismas funciones1. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de esos Tribunales, 1 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) 4

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política, modificado

por el Acto Legislativo No. 1 de 2015 – artículo 1. Por lo tanto, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido

en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). El Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 5

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial.

La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional..(…)”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, regulado en la Ley 522 de 1999, la cual dispone. “Ley 522 de 1999 - Código Penal Militar- (vigente para la época de los hechos). Artículo 1. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Artículo 2. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del 6

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.

Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 2.1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, y 2.2.- Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar,

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del Orden Constitucional - o de la Policía Nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 3.- Caso concreto.- Como se indicó, en el presente caso no existe conflicto alguno por resolver, tal como se pasa a analizar: Obra en las diligencias arrimadas al Despacho, el acta de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 07 de noviembre de 2017, en la que el Procurador Judicial solicitó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura para que defina la competencia, reconociéndola a la justicia penal militar, pues en su sentir los hechos delictivos reprochados al Mayor Carlos Daniel Vargas Castillo,– concusión - tienen relación directa con el servicio.

Sorprende el desconocimiento de las normas que rigen la resolución de un conflicto de jurisdicciones, por lo que la Sala recuerda que éste se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que

es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda es necesario que se presente los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

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2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

En el caso que se analiza no existe colisión de jurisdicciones por dos despachos judiciales que pudiesen asumir el conocimiento de las diligencias, pues quien consideró que éstas deben ser de conocimiento de la justicia penal militar, fue el Procurador Judicial, por lo que estima la Sala, se trata de un aparente conflicto debido a que se remite únicamente su solicitud, sin que se cuente con oposición, argumento o manifestación alguna del funcionario judicial de la Justicia Penal Militar que reclame para sí o se oponga al conocimiento de las diligencias penales por competencia. La Ley 270 de 1996 en su artículo 112 numeral 2 indica de manera concreta la competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver conflictos entre diferentes jurisdicciones, lo cual no ocurre

en el presente caso, pues aquí solo existe la solicitud del abogado defensor de confianza de los imputados: itera la Sala que no existe solicitud ni pronunciamiento alguno de la justicia castrense, ni de la justicia ordinaria reclamando para sí el conocimiento del asunto penal que se estudia. La Sala ha pronunciado en el mismo sentido en varias ocasiones, siendo el más reciente el del radicado 110010102000 102602850 00 de 24 de mayo 2017, aprobado en Sala No. 42 de la fecha, con ponencia de la Magistrada doctora Julia Emma Garzón de Gómez, con el voto favorable de los H. Magistrados Pedro Alonso Sanabria Buitrago, 9

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Magda Victoria Acosta Walteros, Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, Camilo Montoya Reyes. Ausente la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola; salvó voto el doctor

Julio César Villamil Hernández. Colorario de lo anterior, a la Sala no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de pronunciar sobre el asunto de autos, por cuanto se repite, formal y materialmente no existe el conflicto de jurisdicciones, al no existir pronunciamiento de la justicia penal militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE de pronunciar sobre el conflicto aparente de jurisdicciones planteado por el Procurador Judicial, para el conocimiento del proceso penal que cursa en la jurisdicción ordinaria por el delito de concusión en contra del Mayor Daniel Vargas Castillo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Por la Secretaría Judicial de la Sala, líbrense las comunicaciones de ley. 10

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado 11

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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