CSDJ - F1100101020002017032750020180228155411-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado No 110010102000201703275 00 Aprobada según Acta No. 012 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto de jurisdicciones que se ha suscitado entre el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar de Honda – Tolima y la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal – Dirección de Justicia Transicional, dentro de la investigación penal que se adelanta a raíz de la solicitud efectuada por la señora TERESA PELÁEZ PARRA, a raíz de unos hechos suscitados el 18 de septiembre de 2014 en el Municipio de San Pedro – Tolima, en donde en versión de la denunciante, perdió la vida su hijo LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ, a manos de los paramilitares. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL Y ANTECEDENTES El día 28 de agosto de 2008, la señora TERESA PELÁEZ PARRA, presentó escrito dirigido a la Fiscalía Seccional de Lérida, en donde se acogió al Programa de Justicia y Paz ordenado por la República de Colombia, arguyendo que los Paramilitares en el Municipio de San Pedro – Tolima, asesinaron a su hijo LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ. - A raíz de los hechos puestos de presente por la informante, se inició la

investigación, correspondiéndole el asunto al Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Despacho 2 Justicia y Paz, empezándose con toda la recaudación del República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción material probatorio tendiente al esclarecimiento de los sucesos, con ayuda del Investigador Criminalístico y la Policía Judicial, como fueron la recepción del testimonio de la hermana media del occiso, esgrimiendo haberse suscitado los acontecimientos el 18 de septiembre de 2004, por cuanto, su pariente a los 17 años de edad, fue reclutado por su esposo a las filas de los Paramilitares y de ahí en adelante empezó a trabajar con ellos, existiendo el día en mención, de acuerdo a la información suministrada por su cónyuge, un enfrentamiento entre los mismos compañeros, en donde perdió la vida en compañía de Alias “Pollito”, existiendo una Investigación Penal en Lérida Tolima por esos acontecimientos.

Aludió que el cargo ostentado por su hermano en la base de los paramilitares era la de patrullero, conforme se lo informaba su esposo, y tenía como Alias “GASPARÍN”,

quien le ayudaba a su familia con el pago efectuado por el grupo armado. Del mismo modo, hizo un relato detallado de cómo conoció a su pareja CARLOS ENRIQUE VELÁSQUEZ Alias “Tolima”, quien pertenecía al grupo del señor RAMÓN ISAZA, sin poder hacer referencia a los nombres de los comandantes o campamentos, pues de ello su cónyuge nunca le dio información y quien también perdió la vida. - De igual manera, se allegó copia de la Investigación Penal seguida en contra del señor CÉSAR AUGUSTO CAICEDO RINCÓN por el delito de Concierto para Delinquir – Paramilitarismo-, a raíz de los mismos hechos investigados, pues fue él citado, a quien se le dio captura al momento de los sucesos narrados, en donde de igual manera, emprendió la huida uno de los cuatro sujetos y los dos restantes LUIS ALBERTO GAMBA RORÍGUEZ y Alias “Pollito”, fallecieron. En el relato del investigado CAICEDO RINCÓN al interior de esa investigación anexada, éste aludió no pertenecer a las filas de los Paramilitares, sino que fue llevado por los 3 sujetos para que los ayudara, de los cuales uno emprendió la huida y los otros dos resultaron abatidos, a raíz de un enfrentamiento suscitado en el sitio 2 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción denominado “El Chupo” vereda “la Parroquia”, corregimiento “San Pedro”, Jurisdicción de Armero – Guayabal Tolima el 18 de septiembre de 2004 entre los subversivos que lo tenían aprehendido y las fuerzas militares. - Asimismo, a la investigación base del presente asunto, se aportó Informe del Jefe de la Unidad Local CTI Líbano realizado el 16 de septiembre de 2004, en donde se hizo referencia a la entrevista realizada al Comandante del Grupo Operativo del Batallón de Infantería No. 18 Rooke de Ibagué, el cual actuó en apoyo de las tropas del Batallón de Infantería No. 16 Patriotas de Honda, Sargento Primero JULIÁN BOTERO GIRALDO, arguyó “Dentro de las operaciones militares que se vienen desarrollando en esta zona del Departamento, en cumplimiento a la operación “Serpiente Dos” contra grupos ilegales, se logra tener contacto con un grupo de cuatro hombres pertenecientes a la AUI

(Autodefensas Ilegales), quienes huyeron y luego trataron de enfrentar las tropas, en cuya acción caen abatidos dos de ellos, se captura uno y se logra fugar un cuarto quien al parecer era el comandante de dicho grupo encargado del cobro de vacunas en ese sector y a su vez cumplía actividad de reclutamiento” (sic) Se hizo referencia en el informe, que los dos abatidos fueron identificados como

LUIS ALBEIRO GAMBA PELÁEZ Y FABER ALBEIRO PÉREZ GARCÍA,

hallándoseles en su poder dos teléfonos avanteles marca Motorola, dos teléfonos celulares marca Motorola 120T, tres cargadores para esos móviles, un revolver marca llama Español Calibre 38 Largo, y otro calibre 32 marca Stmith & Wesson; igualmente se hizo alusión a que el capturado manifestó el día de su aprehensión, ser parte de las Autodefensas Ilegales desde hace 3 meses, dejándose claro el estar suficientemente probado la vinculación tanto de los occisos como del capturado al grupo de los paramilitares del frente Omar Isaza. Con el mismo documento al cual hemos hecho referencia anteriormente, se allegó la decisión emitida por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Ibagué – Tolima, adiada del 28 de abril de 2005, por medio del cual se dispuso después de la realización y acopio probatorio, PRECLUIR 3 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción LA INVESTIGACIÓN a favor del señor CÉSAR AUGUSTO CAICEDO RINCÓN. - De igual forma, se anexó el informe del investigador de campo de fecha 23 de

agosto de 2017, en donde se hizo referencia a varias versiones libres rendidas por desmovilizados del Bloque Tolima de las AUC, en donde se hicieron varias confesiones de casos en donde efectivamente participaron y de las cuales fueron víctimas varios sujetos; empero frente al caso del señor LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ, se hizo alusión a que la muerte de éste, no fue efectuado por ellos a diferencia de los otros. En ese mismo documento, se encuentran los resultados de la actividad investigativa dentro del asunto generado por la muerte del señor GAMBA PELÁEZ, decantándose que el homicidio del señor LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ, NO CORRESPONDE al accionar delictivo del grupo armado ilegal de la ACCU BLOQUE TOLIMA, pues de las versiones existentes, es latente que los desmovilizaron informaron no haber incursionado en esa zona para la época de los hechos, por ende todos los sucesos se llevaron a cabo, a raíz de los combates con personal del Batallón Patriotas del Ejército Nacional del Municipio de Honda Tolima, más no perdieron la vida a manos de los insurgentes. (v. fls. 83 a 102) - A raíz del último informe rendido por la Servidora de Policía Judicial del C.T.I – Justicia Transicional, la FISCALÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL – DIRECCIÓN DE JUSTICIA TRANSICIONAL – SEDE IBAGUÉ, emitió auto del 29 de agosto de 2017, disponiendo remitir el caso a la Justicia Penal Militar, al considerar que el señor GAMBA PELÁEZ, falleció junto con otros compañeros, a

raíz de una operación militar realizada por el Ejército, más no fue a causa de un enfrentamiento entre los mismos subversivos. (v. fl. 103) - Remitidas las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar, EL JUEZ 80 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE HONDA TOLIMA, emitió auto adiado del 26 4 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción de septiembre de 2017, por medio del cual avocó el conocimiento de las mismas, y procedió a continuar con la instrucción en indagación preliminar, decretando las pruebas para esclarecer los hechos, entre ellas, oficiar al Comando de la Unidad y a la Sección Jurídica, con el objeto de que informaran y remitieran copia de la orden de operaciones del 18 de septiembre de 2004, e igualmente se indicara si por los mismos hechos se había adelantado investigación disciplinaria, en donde, en caso de ser positivo, se debería de remitir copia íntegra. (v. fl. 104A) El 16 de noviembre de 2017, el Comandante Batallón de Infantería No. 16

“Patriotas”, allegó escrito informando que una vez verificado el archivo físico y sistematizado de esa Coordinación Jurídico Militar, no se encontró investigaciones disciplinarias en relación con los hechos acaecidos el 18 de septiembre de 2004, en la vereda de SAN PEDRO municipio de ARMERO GUAYABAL, en contra de AUI donde se diera el deceso del señor LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ Y OTROS. (v. fls. 109) - Con fundamento en la información suministrada por el Comandante del Batallón de Infantería No. 16 “Patriotas”, el Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar de Honda Tolima, emitió auto adiado del 24 de noviembre de 2017, declarando su falta de competencia para conocer del asunto y proponiendo la colisión de competencias, por cuanto al valorar las pruebas se logró determinar que quien debe conocer del caso es la Jurisdicción Ordinaria, pues no se halló ninguna orden de operaciones de la fecha o investigación disciplinaria por los mismos hechos de acuerdo a las comunicaciones 07230 y 07208, lo cual genera una duda insalvable que determina no ser de competencia de la Justicia Penal Militar. (v. fls. 111 y 112)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Política y 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la

jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen 6 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la

guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela

2. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para

llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que 7 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión.

Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en

un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo 8 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o

servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. 2.2.1 ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. 9 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro".

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los

asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 10 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción Entonces, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado.

Por tanto, para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los dos elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el mismo servicio” , término que como bien lo explicó la

Corte Constitucional en la sentencia citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: a. El elemento subjetivo. En el presente asunto no se encuentra claramente demostrado que quienes presuntamente incurrieron en la comisión del delito de Homicidio del señor LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ investigado, para la época de los hechos eran miembros del Ejército Nacional y se encontraban prestando su servicio militar, incorporados como soldados regulares orgánicos del Batallón de Infantería No. 16 “Patriotas” y estaban de servicio, pues el mismo comandante “TC Jaime Alberto Arias Londoño” en sus oficios, fue claro en argüir no existir ningún tipo de orden de operaciones o alguna información respecto de la operación adelantada el 18 de septiembre de 2004, en la vereda de San Pedro municipio de Armero Guayabal. De otra forma, al interior de las investigaciones surtidas dentro del caso penal en contra del capturado CÉSAR AUGUSTO CAICEDO RINCÓN, se aludió que todo surgió bajo un combate entre el Ejército Nacional y unos sujetos de las filas de los 11 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción Paramilitares, mientras que la madre y las hermanas del occiso aluden a un enfrentamiento entre los mismos integrantes de las AUC y su familiar al querer éste ser desertor.

b. El aspecto funcional. A este respecto, la Sala, al verificar los hechos materia de estudio y de las pruebas incorporadas al dossier tanto del Sumario 181.589 en contra de César Augusto Caicedo Rincón y la investigación radicada bajo el No. 52830 en búsqueda de responsables de la muerte del señor LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ, y ante lo Penal Militar con No. 715, que es la que es ahora objeto de análisis, se tiene que los argumentos de la justicia penal militar son razonables, ya que efectivamente existe duda en la comisión de los hechos, pues como se dijera en el análisis de factor subjetivo por esta Colegiatura, se tiene que conforme las pruebas recaudadas por la Jurisdicción Penal Militar, no hay evidencias de la existencia de la orden de operaciones denominada “ Serpiente II”, la cual daba el aval para realizar operaciones en el sitio conocido como El Chupo, lugar que separa las veredas El Placer y La Parroquia del Corregimiento de San Pedro Jurisdicción del municipio de Guayabal Armero. De otro lado, las versiones existentes, no guardan relación sino por el contrario se anteponen pues mientras la madre del occiso y una de las hermanas aluden que su hermano murió a manos del mismo grupo de los paramilitares, otras versiones y

pruebas al interior de las investigaciones penales generadas a causa de los sucesos ahora objeto de análisis, refieren un enfrentamiento entre las AUC y el Ejército Nacional. Así mismo existe un informe del SP Botero Giraldo Julián – Comandante Dluyer 6, en donde hace referencia clara a la forma como se suscitaron los hechos, aludiendo haber recibido una información del BIPAT sobre la presencia de unos integrantes de las AUC en el sector, procediendo a movilizarse al lugar, en donde hubo 12 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción enfrentamiento, dando como resultado el mismo la baja de 2 sujetos y la captura de uno. (v. fls, 24 y 25) Igualmente, en versión rendida por la hermana del occiso LUIS ALBERTO GAMBA PELÁEZ, sostuvo haberse enterado de la incursión de su hermano en las filas de los paramilitares, quien al aburrirse quiso desertar y fue cuando el comandante al descubrirlo lo asesinaron para que no se volara. De igual forma, existe un informe de actividad investigativa, en donde varios postulados del BLOQUE TOLIMA,

confesaron casos en donde sí habían dado de baja a varios sujetos, entre los cuales no estaba el señor GAMBA PELÁEZ, pues por el contrario el citado hecho fue de aquellos en donde negaron y no admitieron su participación. (v. fls. 75, 85 a 98) Ahora bien, la Sala no puede desconocer circunstancias que sin realizar juicios de responsabilidad vedados a esta instancia, si imponen evaluar las pruebas existentes, todo en procura de verificar la relación directa entre la conducta enrostrada a los presuntos infractores y el servicio para determinar si están amparados por el fuero penal militar, y que tienen que ver con los hechos acaecidos el 18 de septiembre de 2004, donde falleció el señor LUIS ALBERTO GAMBA

PELÁEZ.

En este contexto, es clara la existencia de dudas al interior del caso, pues no se puede establecer de manera fehaciente el elemento subjetivo y funcional, al no establecerse quienes participaron en la comisión de los hechos, la contrariedad en sí hubo o no una orden de operaciones denominada “Serpiente II”, no pudiéndose verificar si los posibles uniformador actuaron conforme sus funciones o por el contrario, no estaban en servicio, así como tampoco si hubo extralimitación o no por parte del Ejército, pues ni siquiera es ciento por ciento verificable que hayan estado en ese lugar. 13 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicción En consecuencia, al no concurrir en el asunto sub examine los elementos determinantes del fuero penal militar (el aspecto funcional y subjetivo), el asunto en cuestión deberá continuar tramitándolo la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal – Dirección de Justicia Transicional

de Ibagué Tolima. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. Dirimir el conflicto de jurisdicciones planteado entre el Juzgad