CSDJ - F11001010200020170328100ADJUNTA20180817093431-2018

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación Nº 110010102000201703281 00 Aprobado según Acta Nº. 72 de la misma fecha. ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria representada por JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE IPIALES y la Indígena, por el GOBERNADOR DEL GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS – RESGUARDO INDIGENA DE IPIALES, con ocasión del conocimiento del proceso de Cesación de Efectos Civiles de Matrimonio Religioso por Divorcio Contencioso, impulsado por el señor Héctor Edgar Taquez, contra la señora Nelly Amparo Mueses Portilla.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES 1.- El señor Héctor Edgar Taquez, a través de apoderado judicial, el día 14 de julio de 2017, instauró demanda de Cesación de Efectos Civiles de

Matrimonio Religioso por Divorcio Contencioso contra la señora Nelly Amparo Mueses, ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ipiales1. 2.- Mediante auto del 19 de julio de 20172, el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA resolvió admitir la demanda de Cesación de efectos civiles de matrimonio católico y ordenó correr traslado por el término de 20 días a la parte demandada. 3.- Mediante memorial de fecha 26 de octubre de 20173, el señor SEGUNDO OSWALDO TENGANAN PUTACUAR, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, reclamó para sí el conocimiento del citado proceso, al Juzgado Primero Promiscuo de Familia, al considerar que, “los señores HÉCTOR EDGAR TAQUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 18.152.762 de Valle de Guamuez, y la señora NELLY AMPARO MUESES PORTILLA identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.0110001 de Ipiales, en la Vereda Yanala Centro, de acuerdo a la constitución política de Colombia en el artículo 246 donde dice que la entidad encargada de resolver el conflicto entre los comuneros indígenas es el Cabildo es la autoridad tradicional de acuerdo a nuestros usos y costumbres.” (Sic). 1 Flio 1-38 c.o. 2 Flio 40 c.o. 3 Flio 72 c.o.

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Radicado No. 110010102000201703281 00 M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES De igual manera remitió certificaciones de pertenencia al citado Resguardo, en la que se destaca que la señora NELLY AMPARO MUESES PORTILLA, identificada con la c.c. No. 37.011.001; HÉCTOR EDGAR TAQUEZ, identificado con la c.c. No. 18.152.762 del Valle de Guamuez; JAMES ARBEY TAQUEZ MUESES, identificado con la c.c. No. 1085942836 de Ipiales; DAYANA YAMILE TAQUEZ MUESES, identificada con la c.c. No. 1085907901 de Ipiales; BAIRON ALEXIS TAQUEZ MUESES, identificado con la c.c. No. 1085937824 de Ipiales; EDWIN JAVIER TAQUEZ MUESES, identificado con la c.c. No. 1085917280 de Ipiales; pertenecen al Resguardo Indígena de Ipiales, parcialidad YANALA, vereda YANALA CENTRO, ella y toda se familia se encuentra debidamente registrados con código 145 en el censo de esta vereda del Resguardo y le corresponde estrato uno bajo. Prestan sus servicios cumplidamente al Cabildo cuando este los requiere, además conservan la identidad cultural y social del Pueblo de los Pastos.

4. A su turno, la doctora ADRIANA DEL PILAR MIRANDA MARTÍNEZ, Juez Primero Promiscuo de Familia de Ipiales – Nariño, en proveído del 27 de noviembre de 20174, resolvió, negar la remisión del proceso a la Jurisdicción

Especial Indígena de Ipiales, al considerar que “En el presente asunto tenemos que, si bien se encuentra acreditada la condición de indígenas de las partes, toda vez, que se ha certificado que aquellos se encuentran censados debidamente en la base de datos poblacional del Resguardo de Ipiales. 4 Flio 80-81 c.o.

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES De igual manera el demandante y la demandada están integrados a la sociedad, de acuerdo a las actuaciones, adelantadas al interior del proceso contamos que la demandada tiene contacto con la sociedad en general, puesto que contrajo matrimonio por el rito católico en la Parroquia de San Juan Bautista del Corregimiento de San Juan del Municipio de Ipiales, el cual fue inscrito en la Registraduría Nacional del Estado Civil del Circuito de Ipiales el 4 de abril de 2016, así mismo del demandante se precisa que es albañil de profesión y se dedicaba a la compra de lotes y a la construcción de viviendas y que una vez construidas las vendía, en el mismo sentido se indica que su esposa se había convertido en su mano derecha en el trabajo, porque todo lo que hacía era consultado con ella y apoyado por sus hijos. Las circunstancias descritas, permiten al Juzgado inferir la ausencia de afectación que la eventual sentencia que profiera este Juzgado, pueda

causar a las partes, en su especial y singular cosmovisión. Aunado a lo ya expuesto precisamos, además que al inicio de las actuaciones tendientes a obtener la cesación de los efectos civiles de matrimonio católico de los referidos cónyuges, las autoridades de aquel Resguardo Indígena no reclamaron el conocimiento del asunto y solo hasta cuando se notifica en forma personal del auto admisorio de la demanda, el señor Gobernador realiza la reclamación”. (Sic).

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Concluyó indicando que, “Viene de lo discurrido que la competencia para continuar con el trámite del presente asunto de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, corresponde a este Juzgado, por lo que el Despacho negará la remisión por competencia del asunto ante la Jurisdicción Indígena”. (Sic).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas

transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró:

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”5 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. No obstante, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20046, actual 5 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (….)”

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia

y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la petición, manifieste su incompetencia o no acepte, y en consecuencia remita el expediente a quien por virtud de la Ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema, es decir a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Del caso en concreto:

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Conforme con lo anterior, en este asunto, tratándose de definición de

competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la Ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne su conocimiento, es decir, de la demanda de cesación de efectos civiles del matrimonio católico instaurado por el señor Héctor Edgar Taquez en contra de su cónyuge Nelly Amparo Mueses Portilla.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, - Gran Territorio de los Pastos-, con ocasión del conocimiento del proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico por divorcio, instaurado por el señor HÉCTOR EDGAR TAQUEZ frente a su esposa NELLY AMPARO MUESES PORTILLA, adelantado en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ipiales.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.”

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en

sus respectivas comunidades y territorios.

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CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres; asimismo, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural,

su actuación tendría la siguiente orientación:

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”7. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo es irrefutable la condición de indígena de los implicados, HÉCTOR EDGAR TAQUEZ y su esposa NELLY AMPARO MUESES PORTILLA, no solo por lo señalado por el Gobernador del Cabildo quien certificó que son comuneros de ese Resguardo (fls. 74 a 79 c.o.), sino

también por lo expuesto por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y Minorías del Ministerio del Interior, quien afirmó que consultados los censos aportados por el Cabildo Gobernador en los años 1999,2001,2003, 2004, 2006, 2008, 2009, 20014, 2015 y 2017 los señores HÉCTOR EDGAR TAQUEZ y NELLY AMPARO MUESES PORTILLA, se encuentran censados y como pertenecientes al Resguardo Indígena de Ipiales. (Flio 14-15 c.o.). 7Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Por lo anterior, examinados los elementos de prueba allegados en la proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico por divorcio, para esta Corporación surge como evidente que el tanto el demandante como la demandada son miembros del Resguardo Indígena de Ipiales – Gran Territorio de los Pastos-, por lo cual se puede concluir que en el caso objeto de estudio se cumple con el elemento personal. 5.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido

como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”8. Se trata entonces de una noción la cual no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, ello implica que excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. 8 Corte Constitucional, sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz “(…) No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable (…)”.

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES En consecuencia, una conducta punible ocurrida por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. Respecto del elemento territorial, teniendo en cuenta que este elemento no se circunscribe exclusivamente al aspecto físico-geográfico, se tiene conforme a las pruebas allegadas, en la contestación de la demanda de cesación de efectos civiles de matrimonio católico por divorcio, a través de apoderada de la señora Nelly Amparo Mueses Portilla, en la que indicó entre otras cosas que “Tampoco es cierto que no haya existido violencia o agresión física pues manifiesta mi poderdante que en dos ocasiones fue víctima de este tipo de violencia, la primera vez cuando la señora NELLY AMPARO MUESES, había descubierto que su esposo se encontraba residenciado en la ciudad de Cali con su amante, y ella llego hasta la casa de habitación a pedirle explicaciones de lo que estaba sucediendo en la relación sentimental, el señor TAQUEZ, al verse cuestionado reaccionó de manera agresiva propinándole dos puntapiés a mi representada; y la segunda vez, ocurrió en octubre del año 2016, cuando el señor TAQUEZ le exigió a la señora NELLY AMPARO dinero y ante la negativa de ella la agredió físicamente golpeándola en su rostro y otras partes del cuerpo en repetidas ocasiones, lo cual le produjo heridas de consideración.

Es Falso si bien es cierto el abandono por parte del señor TAQUEZ si existió, este no se dio el 10 de febrero sino el 11 de febrero de 2016, cuando después

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES de verse descubierta su infidelidad decidió marcharse con su amante, sin dar explicación, posteriormente por información de familiares del demandante la señora NELLY AMPARO se enteró que su cónyuge se encontraba conviviendo en la ciudad de Cali con la señora MARÍA CENAIDA COLIMBA CUASPUD…”. (Sic). (Flio 54-55 c.o.), circunstancia que desde ya permite colegir que, cuando el señor Héctor Edgar Taquez, instauró la precitada demanda, esto es, e14 de julio de 2017, no se encontraba en la zona geográfica de la comunidad aborigen, es decir, el Resguardo Indígena de Ipiales, sino que al parecer residía en la ciudad de Cali desde el 11 de febrero del año 2016. Por lo anterior, acorde a los tópicos y circunstancias examinadas, esta Superioridad considera que no están colmados en el informativo los elementos que integran el factor territorial. 5.3. Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la

protección del debido proceso del acusado.) Acorde al sendero señalado en la sentencia T-552 de 2003, la Corte Constitucional señaló en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida;

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. La Sala desde ya debe precisar que no obstante lo señalado en punto de los elementos personal y territorial; examinará el citado elemento con miras ahondar en razones dentro del asunto sometido a decisión. Bajo ese propósito, respecto al elemento orgánico o institucional, y en relación a las normas internas, lo primero que se advierte en el paginário, es que conforme a la prueba documental recaudada, se estableció que la apoderada judicial de la señora NELLY AMPARO MUESES, solicitó coadyuvar con la solicitud que efectuó el Gobernador del Resguardo Indígena

de Ipiales, en relación al traslado de este proceso a la jurisdicción indígena a la cual pertenecen las partes del conflicto, afirmando que debía ser juzgado bajo sus usos y costumbres, pero esta comunidad no dio respuesta a la solicitud realizada por esta Corporación para establecer los aspectos por los cuales se le interrogó de manera puntual a fin de precisar las reglas para resolver conflictos en relación con cesación de los efectos civiles del

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES matrimonio católico por divorcio entre integrantes del Cabildo Indígena; ni tampoco quien ejerce la cesación de los efectos civiles del matrimonio, situación que no permite a la Sala dilucidar cómo se resuelven en la comunidad Indígena este tipo de conflictos, ni las garantías de la víctima y su grupo familiar cuando se presenta esta clase de conflictos. Es decir, no hay manera de determinar cuáles son los criterios para establecer la gravedad del caso, las herramientas para ejecutar esta clase de proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico, la repartición de los bienes si se obtuvieron en vigencia de convivencia, lo cual genera un panorama de duda, aunado a que tampoco se acredito quien ejerce la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico por divorcio dentro de la comunidad; como también como

se ejerce la defensa en el trámite del mismo, lo cual implica que no se evidencian reglas precisas para garantizar el debido proceso de las partes, ni las garantías que se brinda a la víctima – en este caso a la demandaday su núcleo familiar. Por lo cual ante la imposibilidad de establecer estos elementos institucionales, no se colma en el sub lite el elemento orgánico o institucional, toda vez que no existe un marco institucional que permita considerar que en este caso está garantizada la satisfacción de los derechos de las partes. 5.4. Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma. Ahora bien, se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos9. En esa perspectiva, el punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la

cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”10.

En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto 9 Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996 MP. Carlos Gaviria Díaz. 10Sentencia T-617 de 2010.

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no

se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Finalmente, en relación al referido elemento objetivo, en punto a la gravedad de la conducta, la Sala debe precisar que no obstante la integridad personal ser un bien jurídico que hacen parte de un consenso intercultural; al recaer la conducta de violencia intrafamiliar en una mujer, no hay duda que el comportamiento examinado adquiere notoria gravedad, pues recuérdese que en la contestación de la demanda de cesación de efectos civiles de matrimonio católico por divorcio, a través de apoderada de la parte demandada se indicó que ““Tampoco es cierto que no haya existido violencia o agresión física pues manifiesta mi poderdante que en dos ocasiones fue víctima de este tipo de violencia, la primera vez cuando la señora NELLY AMPARO MUESES, había descubierto que su esposo se encontraba residenciado en la ciudad de Cali con su amante, y ella llego hasta la casa de habitación a pedirle explicaciones de lo que estaba

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