CSDJ - F1100101020002018000640020180221155500-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA UDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000201800064 00 Aprobado según Acta No. 09 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, RISARALDA y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, RISARALDA con ocasión de la demanda Ordinaria Laboral presentada a través de apoderado por la señora MARÍA CLARETH RUEDA SERNA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a efectos que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por esta última porque carece de toda validez, al existir vicio del consentimiento y se tenga válida la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en COLPENSIONES, ordenando así el reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen de transición pensional, con los intereses moratorios y/o indexación. HECHOS Y PRETENSIONES El 13 de octubre de 2017, el apoderado judicial de la señora MARÍA CLARETH

RUEDA SERNA, formuló demanda laboral contra LAS ADMINISTRADORAS DE PENSIONES COLPENSIONES y PORVENIR, con el fin de que se declare la nulidad absoluta de afiliación - traslado al Régimen de Ahorro Individual a la Administradora de Pensiones Porvenir, por existir vicio del consentimiento e inadecuada asesoría de aquella, y como consecuencia de lo anterior se declare República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado No. 110010102000201800064 00

Referencia: CONFLICTO que la demandante nunca perdió el Régimen de Transición ya que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por COLPENSIONES, por todo el tiempo de cotización conservando las condiciones pensionales previstas para el régimen de transición y se ordene a ésta última, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con los intereses moratorios y/o indexación de las condenas.

Como hechos relevantes en la demanda se dijo:  La actora laboró toda su vida en la misma entidad el Estado cuya razón social es el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO –E.S.E.-, antes HOSPITAL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA (Empleada Pública) y le realizó aportes a diferentes Cajas de Compensación, siendo afiliada al Régimen de Prima Media Con Prestación Definida administrado por el ISS, ahora COLPENSIONES, el 14

de de noviembre de 1989, por lo cual era beneficiaria del régimen de transición pensional de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 5 de abril de 1957 y al 1 de abril de 1994, contaba con 37 años y 5 meses de edad.  El 1 de abril de 2000 la actora se trasladó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, señalando que la asesora de la entidad nunca le suministró información adecuada, suficiente y cierta, pues nunca se le explicó que eventualmente por trasladarse al RAIS perdería su derecho adquirido del régimen de transición pensional, es decir la demandada nunca cumplió con el deber del buen consejo que la compromete a un ejercicio activo ilustrando suficientemente, dando a conocer las diferentes alternativas, con los beneficios e inconvenientes.  Indicó que, el 11 de febrero de 2004 solicitó el trasladado de régimen siendo rechazada su solicitud por la causal de “Permanencia inferior a años por ley”, de igual forma su solicitud fue negativa por parte de

COLPENSIONES.

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Referencia: CONFLICTO  Precisó que la demandante es persona con pocos conocimientos jurídicos, razón por la cual fue víctima de una “asesora astuta de la Administradora de Pensiones y Cesantías HORIZONTE”, quien a punta de maniobras

engañosas y amañadas la convenció de su traslado de régimen pensional, lo cual la desfavoreció totalmente.  Afirmó que la demandante cuenta con un total de 1625 semanas cotizadas, que corresponden a 840 al RPM y 785 al RAIS.  Informó que se encuentra desempleada por supresión del cargo que desempeñaba en el Hospital Departamental de Cartago, E.S.E. mediante Resolución No. 0186 del 5 de abril de 2017, sin que se le haya reconocido su pensión de vejez a la que tiene derecho. 2.- Actuación Procesal. Correspondió conocer de la demanda al JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, RISARALDA, el cual mediante auto del 18 de octubre de 2017, rechazó la demanda por falta de competencia y dispuso su remisión a la Oficina Judicial para el reparto entre los Juzgados Administrativos de Pereira, Risaralda, bajo las siguientes consideraciones: Señaló que el litigio planteado debe ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto se trata de Controversias de seguridad social de los afiliados que son empleados públicos, con las entidades administradoras o prestadoras de carácter público, de conformidad con las reglas de competencia, pues la demandante pretende como fin principal, regresar al Régimen de Prima media con Prestación Definida, administrada por

COLPENSIONES.

Precisó que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental de Cartago, Valle del Cauca, ostentando la calidad de empleada

pública, como auxiliar de enfermería. (Folios 74 y 75c.o.) 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Una vez remitidas las diligencias por parte de la Jurisdicción Ordinaria, por reparto correspondió el presente asunto al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, RISARALDA, despacho que mediante proveído del 11 de diciembre de 2017, declaró su falta de jurisdicción y promovió el conflicto negativo de competencias ante esta Superioridad.

Adujo el funcionario que si bien es cierto la demandante ostentó la calidad de servidora pública en la E.S.E. Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Cartago Valle del Cauca, también lo es que su seguridad social actualmente se encuentra administrada por la EMPRESA PRIVADA, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., situación que no encaja dentro de lo contemplado en el artículo 104 No. 4, de la Ley 1437 de 2011, excluyendo el litigio de la competencia de esta jurisdicción, trayendo a colación decisión de esta Sala frente a un caso similar, donde se otorgó la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Por lo tanto consideró que el asunto debe ventilarse ante la Justicia Ordinaria, especialidad laboral, de conformidad con el artículo 2 numeral 4 del Código

Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y ordenó la remisión del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinarita del Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto propuesto. (Folios 78 y 79 c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la

guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido

fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[P]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 de esta norma cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, el día 13 de octubre de 2017, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Del caso en concreto.

Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira y Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral de primera instancia, presentada por la señora MARÍA CLARETH RUEDA SERNA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a efectos que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por esta última porque carece de toda validez, al existir vicio del consentimiento y se tenga válida la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en COLPENSIONES, ordenando así el reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen de transición pensional, con los intereses moratorios y/o indexación. Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, se tiene que en efecto el actor al momento de su desvinculación ostentaba la calidad de empleado público, pero se encontraba afiliado para pensión ante un fondo privado, por ello es que precisamente se duele y pretende se declare la nulidad del contrato de afiliación al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia se le declare sin solución de continuidad su afiliación a COLPENSIONES; por cuanto luego de ello, puede continuar siendo beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual perteneció, situación que no es motivo de debate jurídico, iterando

que el reclamo es sobre la validez del contrato de afiliación con la que se cambió 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO de régimen de pensión, ya que conforme su decir, el mismo tuvo vicios del consentimiento.

Ahora bien, conforme al precedente pacífico de esta Corporación1 cuando actúa como máximo tribunal de conflictos de jurisdicción, ha de tenerse en cuenta al momento de dirimir los mismos, la voluntad demandataria de la parte que promueve el proceso, es decir sus pretensiones, que en el caso en concreto se busca la declaratoria de nulidad del contrato de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por PORVENIR S.A. y en consecuencia se depositen las cotizaciones que en dicha sociedad se efectuaron a COLPENSIONES, en donde además se declare sin solución de continuidad de la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrada por la entidad estatal. Conforme con lo anterior se tiene, que en efecto su última afiliación y cotización se efectuó al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad que administra PORVENIR S.A. y en efecto su última vinculación laboral se efectuó en una relación legal y reglamentaria al servicio de la entidad pública como es HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO –E.S.E.-, antes HOSPITAL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, es decir como

empleada pública, cumpliendo uno de los supuestos que habilitan a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a conocer del presente asunto; ya que el otro extremo consagrado en el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero no en cuanto a quien se le efectuaron las últimas cotizaciones en pensión las cuales se realizaron a una sociedad de derecho privado; y por tanto al tratarse de un empleado público que al momento de su desvinculación al sistema de seguridad social integral en pensión estaba aportando a una sociedad de derecho privado es que el conocimiento del presente asunto le corresponde la jurisdicción ordinaria en su modalidad laboral, de manera independiente como concurran o no las entidades que deban asumir el pago de la pensión que en evento dado sean condenadas a ello por el respectivo juez natural y que se determine si le asiste o no el derecho a 1 Radicado No. 110010102000201502359 00 M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO; Radicado No. 110010102000201402854

00. M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

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Referencia: CONFLICTO ser beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para mayor claridad, resulta necesario tener en cuenta el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual

determina los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso Administrativo y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) Acorde a los hechos, y al evidenciarse de contera que la última afiliación al sistema de seguridad social en pensión se efectuó a una entidad de derecho privado, de la cual es que precisamente se depreca la nulidad del contrato, por vicios del consentimiento, que afilió al demandante a PORVENIR S.A., es la razón 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO para que en efecto el conocimiento del presente asunto corresponda a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, conforme a las reglas generales de competencia señaladas en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, independientemente que se trate de un empleado público.

Corolario de lo anterior, es necesario señalar que si la administración de la seguridad social de un empleado público no está en manos de una entidad de derecho público, no le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa el

conocimiento del asunto en referencia y el mismo corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, tal como ha sido el precedente de esta Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, RISARALDA y JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, RISARALDA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, presentada MARÍA CLARETH RUEDA SERNA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en el sentido de asignarla a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído. SEGUNDO. REMITIR el expediente al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, Risaralda para que conozca del proceso y copia de esta decisión al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda, para su información. Por la secretaría judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11