CSDJ - F11001010200020180007200ADJUNTA20190604195523-2019

Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

M.P. Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado 110010102000 201800072 00

Discutido y aprobado en Sala No. 32 de la misma fecha.

REF: Disciplinario Única Instancia

contra: NELLY VILLAMIZAR DE

PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Auto de archivo.

I. ASUNTO A TRATAR Negada la manifestación de impedimento, presentado por la H. Magistrada MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS; procede la Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar adelantada contra la doctora NELLY

VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

II. HECHOS Las ciudadanas NUBIA ROJAS y NIDIA SORIANO, presentan escrito en el que solicitan que sean investigados los Doctores MARCO ANTONIO VELILLA MORENO – Ex Magistrado del Consejo de Estado – y NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con ocasión a la decisión

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proferida dentro del Radicado No. 2011 – 90479, señalando las quejosas entre otros aspectos a saber: “(…) Donde dan un fallo de destrucción de un ecosistema idrico con

precervación a humedal Tiriguas, caries, aves de emigración afivios, (fauna y floro bosque) teniendo en cuenta que no tiene lixiviados y miente el señor Néstor Franco Director de la CAR dice que tiene líquidos y que está contaminado por favor tengan en cuenta que en esta decisión pueden aber presuntos intereses económicos para construcción de PTAR” (Sic a lo transcrito).

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante auto del 21 de agosto de 2018 se ordenó abrir indagación preliminar en contra de la doctora, NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con miras a determinar la ocurrencia de la conducta materia de la queja, y demás factores establecidos en el artículo 150 del CDU, asimismo dispuso remitir copia íntegra de la actuación ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, atendiendo la falta de competencia para investigar al Ex Magistrado VELILLA MORENO. (Folio 15 - 8).

Dicha apertura de indagación preliminar fue notificada personalmente a la funcionaria indagada, el día 12 de septiembre de 2018, entregándole copia del auto en mención, previas las advertencias de ley (folio 14).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al representante del Ministerio Público se le notificó la apertura a indagación preliminar el 5 de septiembre de 2018 (folio 19)

IV. MEDIOS DE PRUEBA Se han incorporado al expediente los siguientes medios de convicción que fueron allegados en forma legal y oportuna. 4.1 Documentales 4.1.1 Queja manuscrita instaurada en contra del Ex Magistrado VELILLA MORENO del Consejo de Estado y la Doctora

NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por parte de las señoras NUBIA ROJAS y NIDIA SORIANO (folio 2 y vto). 4.1.2 Oficio No 086 – LFPS del 17 de septiembre de 2018, suscrito por el Dr. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR – Secretario General Consejo de Estado, mediante el cual se allega copia del acuerdo de elección, acta de posesión y certificación de tiempo de servicios de la Doctora NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; asimismo, relaciona la dirección de la disciplinada (Fls. 15 a 18 ) 4.1.3 Oficio del 19 de diciembre de 2018, rubricado por el Doctor HÉCTOR RODRÍGUEZ CALDERÓN – Secretario Sección Cuarta del Consejo de Estado; mediante el cual se da

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respuesta al Oficio S.J. MNC 48189 entorno al trámite de la Acción Popular No. 2001 – 00479 (folio 36)

4.2 Versión Libre La Disciplinada Doctora VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, presenta las argumentaciones de hecho y de derecho en las que se basa para controvertir lo manifestado por las quejosas NUBIA ROJAS y NIDIA SORIANO en este asunto, que generó la apertura a indagación en su contra, reclamando de esta Instancia “se disponga el cierre de la indagación y se condene por temeridad a las quejosas (…)”, en este mismo orden solicita sean tenidas en cuenta como pruebas las documentales que relaciona en su versión, y finalmente deja enunciada la posibilidad de ser citados como testigos quienes tienen conocimiento del asunto cuestionado (folios 20 a 34). El 13 de febrero del año que avanza, la Doctora VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, en su condición de disciplinada en este asunto, presenta escrito en el que dice autorizar al Doctor JUSTO IVAN PEÑARANDA AYALA, para que revise la presente actuación y solicite copias del mismo (folio 42)

V. CALIDAD DE SUJETO DISCIPLINABLE Obra a folios 15 al 18, copia del acuerdo de elección, acta de posesión y certificación de tiempo de servicios de la Doctora NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, identificada con la cédula de ciudadanía

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO No. 37.247.988 de Cúcuta, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, tal como se reseñó en el acápite de los

medios de pruebas, en el punto 4.1.2. Documentos que nos permiten acreditar la calidad e identidad del sujeto disciplinable en este asunto. Una vez cumplido el rito procesal que precede, se hacen necesarias para la Sala las siguientes,

VI. CONSIDERACIONES LEGALES Anotación previa en cuanto a la Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el contenido del numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación es competente para investigar disciplinariamente a los Magistrados de los Tribunales y Fiscales Delegados ante los mismos.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 6.1. De la evaluación de la indagación.

Vencido el término de la indagación preliminar, corresponde a la Colegiatura examinar los medios de prueba allegados al expediente, con el objeto de establecer si se ordenar la apertura de la investigación disciplinaria o bien por decretar la terminación de la actuación disciplinaria. Si bien es cierto, el artículo 152 del Código Disciplinario Único, establece como presupuesto para la procedencia de la investigación disciplinaria, la identificación del presunto autor de la falta disciplinaria, también lo es, que el artículo 73 del mismo Código, impone el deber al operador disciplinario de declarar la terminación de la actuación disciplinaria en cualquier etapa del proceso en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, es decir, que no siempre que se logre identificar al posible autor de la falta disciplinara, necesariamente debe ordenarse la apertura de la investigación disciplinaria,

por cuanto de aparecer una de las causales de terminación de la actuación disciplinaria, lo procedente es decretar el archivo de las diligencias. Por su parte el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, dispone:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” En este orden, atendiendo el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que señala: “…En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”.

Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. Por su parte, el artículo 123 impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el

reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional esta justamente en la ley 734 de 2002.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Las finalidades de la indagación preliminar están dadas para los eventos en que se tenga duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación; la etapa preliminar tiene como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, o éste se encuentre descrito en la Ley falta disciplinaria y aportar la prueba indispensable en relación con la identidad o individualización de los autores o participes del hecho.

Tiene pues esta etapa unas características propias, pues apunta a disipar dudas sobre los hechos, para ver si ellos se acomodan o no una falta disciplinaria, y poder, con fundamento en ello, dar inicio a una instrucción disciplinaria o en su defecto, acudir al archivo definitivo de las diligencias. Los artículos 150, 151, 152, 153 y 154 de la Ley 270 de 1996 consagran el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses, deberes y prohibiciones de los empleados y funcionarios de la rama judicial. La única forma que el sujeto disciplinable garantiza la prestación adecuada de la función pública es a través del ejercicio de los derechos, del cumplimiento de los deberes, del respeto a las prohibiciones y del

sometimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecidos en la Constitución política y en la Ley, lo cual permite innegablemente salvaguardar la moralidad pública, y cualquier transgresión a las normas que describen las faltas disciplinarias. Esto es, la función pública debe estar protegida por comportamientos muy transparentes por parte de los ciudadanos que acceden a ella a quienes la sociedad les reclama su afectación y les exige una contraprestación sancionatoria por su deterioro.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 6.2 Caso en concreto.

Las ciudadanas NUBIA ROJAS y NIDIA SORIANO, presentan escrito en el que solicita que sean investigados los Doctores MARCO ANTONIO VELILLA MORENO – Ex Magistrado del Consejo de Estado – y NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con ocasión a la decisión proferida dentro del Radicado No. 2011 – 90479, señalando las quejosas entre otros aspectos a saber: “(…) Donde dan un fallo de destrucción de un ecosistema idrico con precervación a humedal Tiriguas, caries, aves de emigración afivios, (fauna y floro bosque) teniendo en cuenta que no tiene lixiviados y miente el señor Néstor Franco Director de la CAR dice que tiene líquidos y que está contaminado por favor tengan en cuenta que en esta decisión pueden aber presuntos intereses

económicos para construcción de PTAR” (Sic). Entiende la Colegiatura, que es génesis de la actuación la información que se vertiera en la queja del 4 de diciembre de 2017, en el que mencionan las quejosas su inconformidad por las decisiones jurisdiccionales adoptadas dentro del expediente 2001 – 90479, involucrando a la indagada y al Ex Magistrado VELILLA MORENO. En cumplimiento del auto del 21 de agosto de 2018, a través del cual se dispuso la apertura a indagación preliminar en contra de la disciplinada VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, se ordenó incorporar a este asunto los medios de pruebas que no solo sirvieran para identificar y acreditar la calidad

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del sujeto procesal, sino también obtener la información concreta en cuanto al trámite dado en el asunto referenciado por las quejosas.

Sin embargo, además de las pruebas recaudadas oficiosamente por esta instancia, se cuenta a esta altura procesal con la versión libre y espontánea de la Doctora NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, quien soporta sus consideraciones de hecho y de derecho con los documentos ampliamente relacionados en este asunto, los cuales valga decir, servirán de sustento para adoptar la determinación jurisdiccional que en estricto derecho corresponde. Apuntan las quejosas a señalar que las decisiones judiciales emitidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el asunto 2001 –

90479, fueron contrarias a derecho, según las apreciaciones que allí anotan.1 Tal como lo percibe la indagada disciplinariamente, las quejosas señalan exclusivamente como potenciales agresores de la Ley Disciplinaria a los Magistrados relacionados en este asunto, olvidando que los proveídos cuestionados fueron adoptados en Sala de Decisión de fecha 25 de agosto de 2004, que efectivamente cobró ejecutoria formal y material al ser confirmada por el superior funcional – Consejo de Estado – Sección Primera siendo Magistrado Ponente el Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, en providencia del 28 de marzo de 2014. Asimismo, se ha demostrado a esta altura procesal, que el cuestionamiento central de las quejosas surge en torno a dichas providencias en las que se declaró “que la descontaminación del RÍO BOGOTÁ y sus afluentes de que dan cuenta las pretensiones y del EMBALSE DEL MUÑA, también 1 Folio 2 y vto.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comprende la ejecución de las siguientes obras que fueron materia de análisis y aprobación en los respectivos pactos de cumplimiento por la MESA DE SOLUCIÓN TÉCNICA INTEGRAL PARA LA DESCONTAMINACIÓN DEL RÍO BOGOTA (…)”; allí puntualmente la primera instancia hace un análisis pormenorizado de los medios de prueba que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión discutida, tal como se puede apreciar de su contenido. En este mismo orden, en Sentencia del 28 de marzo de 2014, el Consejo de

Estado la confirmó en los términos allí especificados. Resulta importante para la Sala, considerar la Sentencia T – 446 de 20013 de la H. Corte Constitucional, en el que se hace referencia a la autonomía judicial y sus límites. Veamos: “ H a reconocido la jurisprudencia constitucional que la autonomía judicial debe respetar ciertos límites al momento de interpretar y aplicar la ley. En este sentido, la actividad de los jueces estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior controle la interpretación del juez inferior mediante los mecanismos procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso de casación cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar “la manera en que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones.”; (iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o colegiadoen casos decididos con anterioridad” Subrayado fuera del texto.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tal como se puede observar en este asunto, de la prueba legal y oportunamente allegada a la indagación y en los términos considerados en la versión libre, en primer lugar, la providencia adoptada en el Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca, no fue fruto de una determinación insular de la indagada, sino que se avista claramente fue conforme al reglamento, en Sala de decisión en la que participan otros juristas, es decir, fue colegiada. Examinada la decisión materia de inconformidad de las quejosas, la Sala advierte que se ajusta a los presupuestos formales y materiales exigidos por la ley para adoptar esta clase de decisiones, estando soportada en las consideraciones de aquella Colegiatura. En segundo lugar, se visualiza en el expediente preliminar, como el pronunciamiento del Tribunal, fue confirmado por el inmediato superior funcional – Consejo de Estado, Sección Primera -; lo que nos permite entender jurídicamente que el Ad quem, no solo examinó la pre sanidad del asunto, sino que también abordó en razón a su competencia la interpretación normativa y la valoración probatoria allí contenida, sin que avistara elementos de juicio que le permitieran inferir comportamientos del a quo, que afectarán la actuación al punto de invadir la órbita disciplinaria o punitiva, muy contrario al dicho escueto de las quejosas. Concibe la Sala, que la génesis de la queja formulada por las ciudadanas NUBIA ROJAS y NIDIA SORIANO, es la inconformidad que les asiste respecto del resultado emitido por la autoridad judicial de lo Contencioso Administrativo, generando insumos en cuanto a los efectos de la determinación. Sobre el particular esta instancia no ahondará siendo que en

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este asunto se visualiza como la Magistrada indagada, obró bajo la autonomía que le asiste como funcionaria judicial, estando debidamente soportadas sus consideraciones legales tal como lo entendió el superior funcional al confirmar el proveído materia de análisis. Sin que haya desbordado los límites establecidos por el legislador al momento de valorar la prueba e interpretar la normatividad aplicable al sub examen. Debe la Sala darle la razón a la versionista Doctora NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, quien en su escrito puntualmente da respuesta a los múltiples cuestionamientos que hacen las quejosas en torno a la providencia del 25 de agosto de 2014, estando soportada en los documentos que oportunamente allegan al expediente. Lo que permite a esta instancia colegir jurídicamente que la decisión cuestionada no trasgrede el ordenamiento disciplinario en manera alguna, ya que se nota no fue producto de una antojadiza determinación de la funcionaria judicial, como lo dejan entrever las quejosas en este asunto, sino por el contrario soportada en todo el trámite dado al interior de dicho asunto. En este orden de ideas, la Sala dispondrá la terminación de la actuación disciplinaria y consecuente archivo definitivo de conformidad al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, a favor de la doctora NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. VIII.OTRAS DETERMINACIONES Teniendo en cuenta que la Disciplinada en este asunto al momento de presentar su versión libre, solicitó eventualmente los testimonios allí

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO relacionados (folio 349) según la determinación que se adopta – archivo - se hace innecesario pronunciarse al respecto.

De otro lado, considera la Sala en cuanto a la autorización de revisar la indagación preliminar por parte del abogado JUSTO IVÁN PEÑARANDA AYALA2, la misma no cumple con las exigencias formales y sustanciales para acceder a dicha pretensión; máxime atendiendo que esta actuación está bajo la reserva de ley y el documento aportado por ésta no puede considerarse como un mandato, debiéndose despachar de manera desfavorable. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales,

IX. RESUELVE PRIMERO.- TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA a favor de la doctora NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en el presente proveído, y en consecuencia ordénese el archivo definitivo.3

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE en debida forma la presente decisión a los sujetos procesales. TERCERO.- Dese cumplimiento a lo establecido en el acápite de las otras determinaciones. 2 Folio 42 3 Artículo 73 y 161 CDU.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CUARTO.- Por Secretaría archívese de las presentes diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria

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