CSDJ - F11001010200020180010900ADJUNTA20200128111918-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., enero veintidós de dos mil veinte Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201800109 00 Aprobado según Acta No. 04 de la misma fecha ASUNTO Resuelve esta Sala Superior el conflicto positivo de competencia suscitado por la justicia ordinaria representada por la FISCALÍA 11 ESPECIALIZADA DE CÚCUTA y la justicia castrense representada por el JUZGADO 34 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para conocer del proceso penal en AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES, por el delito de HOMICIDIO

AGRAVADO.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Según declaración presentada ante el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar, por el CT. Rubiel Elías Cañón Cuervo, Comandante de la Compañía ESPADA, orgánico del BISAN, indicó que el día 28 de diciembre de 1997, recibieron información de diferentes personas residentes en el Municipio de Abrego, consistente en que había un grupo de individuos haciendo presencia en los alrededores del Municipio, que se dedicaban a realizar actividades ilícitas y portaban armas de largo y corto alcance, señaló que no existía una orden de operaciones puesto que se trató de información que recibió de forma casual, sin embargo, el día 27 de diciembre de 1997 a las 19:00 horas solicitó autorización ante el Comando Superior, para efectuar un registro en

el sitio conocido como la Represa, lo cual fue autorizado, no obstante, aclara que no hay una orden de operación. Finalmente en diciembre 28 de 1997 a partir de la 2:00h se inició un registro a su mando y cerca de las 5:30h en un sitio conocido como Oroque Bajo, la unidad fue detectada por un grupo el cual abrió fuego sobre la tropa, iniciándose así un combate que duró aproximadamente media hora, posteriormente ordenó hacer un registro detallado del área en la que se encontraba el grupo de bandidos, hallando un sujeto muerto el cual portaba armamento privativo de las Fuerzas Militares; una vez desarrollada la operación se informó al Comando Superior y se practicó el levantamiento del cadáver.1 Conoció del asunto el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar el cual adelantó la investigación preliminar, paralelamente la Fiscalía Única Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Abrego – La Playa y Hacari, la cual envió por competencia las diligencias a la Unidad de Fiscalía Delegada Ante Jueces del Circuito de Ocaña en marzo 9 de 1998, al recibir el expediente, dicha Fiscalía resolvió remitir la investigación que se había 1 Folio 4 y 6 C.P. adelantado en la Jurisdicción Ordinaria, por considerar que la competente para adelantar el asunto era la Jurisdicción Penal Militar2. En virtud de un plan de descongestión del Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar, el expediente fue remitido al Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar quien en junio 10 de 1999 resolvió abstenerse de iniciar investigación penal

argumentando que después de analizar los elementos materiales y los testimonios recogidos, tanto de los militares que dan cuenta de la forma en que ocurrió el enfrentamiento como de la madre y el hermano del occiso, quienes abiertamente declararon que el señor Huber Peñaranda formaba parte de un grupo paramilitar, se puede concluir que no existe un hecho punible3. El expediente en el año 2010 pasó a cargo del Juzgado 34 de Instrucción Penal militar, puesto que el Juzgado 23 se extinguió. En diciembre 7 de 2017 la Fiscal 11 Especializada de San José de Cúcuta presentó oficio solicitando la remisión de la investigación preliminar, y en caso de no acceder a la petición propuso conflicto de competencias4. Mediante pronunciamiento de enero 22 de 2018 el Juzgado 34 de Instrucción Penal Militar negó la petición de la Fiscalía y remitió el expediente a esta Superioridad para lo de su competencia5. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS 2 Folio 99 C.P. 3 Folio 121 a 124 C.P. 4 Folio 129 C.P. 5 Folio 130 a 134 C.P. La FISCALÍA 11 ESPECIALIZADA DE CÚCUTA, solicitó la remisión del sumario puesto que a su consideración podría tratarse de un ‘falso positivo’, por lo que la competencia del asunto le correspondería a la Jurisdicción Ordinaria. Por su parte el JUZGADO 34 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, mediante memorial de enero 22 de 2018, propuso conflicto negativo de competencia argumentando que carece de sustento jurídico la solicitud

presentada por la Fiscalía, puesto que, no se indican las razones jurídicas ni las pruebas que podrían desvirtuar la competencia de la Jurisdicción Especializada. Agregó que la no existencia de una orden de operaciones no es óbice para indicar que solo la falta de un documento escrito, el resultado de la operación sea competencia de la Jurisdicción Ordinaria. Se observa que la ocasión del servicio se presenta con la maniobra de patrullaje que la Compañía Espada realizaba en ese momento. Por lo anterior propuso conflicto positivo de competencia y remitió el expediente a esta Superioridad para que lo dirima. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 2566 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1127 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 6 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 7 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por

miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones8. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. 8 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse:“a)

Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o

suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” 2.- Caso Concreto.- Corresponde a esta Sala determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión del presunto punible de HOMICIDIO AGRAVADO, en hechos acaecidos el día 28 de diciembre de 1997, cuando miembros de la Compañía Espada, al mando el Comandante Rubiel Elías Cañón Cuervo recibieron información de diferentes personas residentes en el Municipio de Abrego, consistente en que había un grupo de individuos haciendo presencia en los alrededores del Municipio, que se dedicaban a realizar actividades ilícitas y portaban armas de largo y corto alcance, en entrevistra presentada ante el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar, el Comandante Cañón Cuervo, señaló que no existía una orden de operaciones puesto que se trató de información que recibió de forma casual, sin embargo, el día 27 de diciembre de 1997 a las 19:00 horas solicitó autorización ante el Comando Superior,

para efectuar un registro en el sitio conocido como la Represa, lo cual fue autorizado, sin embargo, aclara que no hay una orden de operación. Finalmente en diciembre 28 a partir de la 2:00h se inició un registro a su mando y cerca de las 5:30h en un sitio conocido como Oroque Bajo, la unidad fue detectada por un grupo el cual abrió fuego sobre la tropa, iniciándose así un combate que duró aproximadamente media hora, posteriormente ordenó hacer un registro detallado del área en la que se encontraba el grupo de bandidos, hallando un sujeto muerto el cual portaba armamento privativo de las Fuerzas Militares; una vez desarrollada la operación se informó al Comando Superior y se practicó el levantamiento del cadáver.9 Es de aclarar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado.

Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. 9 Folio 4 y 6 C.P. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, el Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar vigente para la

época de los hechos, establece: ARTÍCULO 14. PRINCIPIO. Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el Derecho Internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como

justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”10. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”11.

Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 10 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 11 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett.

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, y

2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Así las cosas, sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene, conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los sujetos objeto de la investigación penal son miembros activos de las Fuerzas Militares, por lo que se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley, para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, esto es, la calidad de miembro de la Fuerza Pública, para el caso el Ejército Nacional. Entonces, la anterior razón lleva a centrar la discusión en determinar la

relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos, para determinar si guardan relación o no con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentado que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)”. En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituye un desarrollo legítimo de los acometidos de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: “un delito está relacionado con el servicio, únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución

y la ley a la Fuerza Pública. Al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe

tener relación con el mismo servicio.“(…)No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial12. (...)”.

Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al replicar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio” y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo 12 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos

señalados en el numeral precedente de esta sentencia (C-358/97)”. En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del Orden Constitucional - o de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Ahora, es pertinente precisar que para resolver si una in