CSDJ - F11001010200020180022200ADJUNTA20181206102109-2018

FUNCIONARIOS / Única Instancia FUNCIONARIOS / conocer de una acción de tutela estando impedido TERMINACIÓN Y ARCHIVO / el funcionario investigado no cometió la conducta Se concluyó que el funcionario investigado, en momento alguno incurrió en falta disciplinaria, pues la presunta conducta endilgada no tuvo ocurrencia, toda vez que se acreditó que el mismo no estaba impedido para tramitar la acción de tutela en segunda instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201800222 00 (15056 – 34) Aprobado Según Acta de Sala No. 69 VVIISSTTOOSS Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria a decidir lo pertinente dentro la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, de conformidad con el escrito presentado por la señora EMILI BONILLA. HHEECCHHOOSS YY AACCTTUUAACCIIÓÓNN PPRROOCCEESSAALL 1.- Mediante auto del 18 de enero de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, ordenó remitir por competencia escrito presentado por la señora EMILI BONILLA, en el cual incoó queja contra el doctor HERNANDO

RODRÍGUEZ MESA, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, por cuanto según afirma el referido funcionario está actuando como Magistrado sustanciador en la acción de tutela presentada por ella en representación de su menor hijo, donde fue proferida decisión de primera instancia por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, pese a estar impedido para actuar, pues una decisión anterior, proferida por el doctor RODRÍGUEZ MESA, en esa misma acción de amparo fue nulitada por la Corte Suprema de Justicia (fls. 1 a 12 c.o.). 2.- Mediante auto de 18 de enero de 2018, la Magistrada Ponente ordenó ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, por no haberse declarado impedido dentro de la Acción de tutela interpuesta por la señora EMILI BONILLA contra el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, radicada bajo el número 760013103010 201700168 01. Además se ordenaron algunas pruebas (fls. 16 a 18 c.o.). 3.- La Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, remitió copias de las actas de nombramiento y posesión del doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, e informó la dirección que obra en su hoja de vida (fls. 24 a 26 c.o.). 4.- El Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, se notificó personalmente del auto referido, el 15 de marzo de

2018 (fl. 27 c.o.). 5.- El Secretario del Juzgado Décimo del Circuito de Cali, informó sobre la imposibilidad de remitir copia de la Acción de tutela interpuesta por la señora EMILI BONILLA contra el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, radicada bajo el número 760013103010 201700168 01, por cuanto la misma se encuentra en trámite de revisión en la Corte Constitucional, procediendo a rendir un informe de la actuación, conforme lo consignado en el sistema de gestión, Justicia Siglo XXI, y a remitir copia de la documental que reposaba en ese despacho judicial en 44 folios (fls. 28 a 74c.o.). 6.- La Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, remitió copia de los certificados de los salarios devengados por el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, para los años 2017 y 2018 (fls. 75 a 76 c.o.). 7.- La Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, remitió debidamente diligencia el despacho comisorio enviado para notificar al doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, el auto de apertura de investigación disciplinaria (fls. 77 a 87 c.o.). Al anterior despacho comisorio se allegó escrito presentado por el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en el cual manifestó que le

correspondió por reparto conocer, en primera instancia, de la acción de tutela instaurada por la señora Emili Bonilla, Representante legal del menor Maikol Estiwar Patiño, contra el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, en la que cual mediante proveído de fecha 16 de mayo de 2017, se negó el amparo constitucional solicitado, decisión impugnada por la accionante, por lo cual el asunto se remitió a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que mediante decisión del 15 de junio de 2017, declaró la nulidad de todo lo actuado en primera instancia, indicando que la competencia para conocer de ese asunto, (se itera, en primera instancia), estaba dada a los Jueces del Circuito, como quiera que lo reprochado por la accionante, hacía alusión a las decisiones tomadas por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, ordenando remitir la demanda a la oficina de reparto, siendo repartida a los Juzgados de Circuito, y tramitada en primera instancia por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Cali, despacho que mediante Sentencia del 10 de julio de 2017, tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora Emili Bonilla. El referido fallo, fue impugnado por la entidad accionada EMSSANAR E.S.S., y el Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali (vinculado al trámite constitucional), y en segunda instancia su conocimiento correspondió por reparto a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Corporación que admitió dicho trámite, por cuanto si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, había declarado nula la actuación aquí

surtida fue porque la Sala Civil del Tribunal Superior del Cali, no podía conocer de esa acción de tutela en primera instancia, más no así de su impugnación (segunda instancia). Por lo anterior, consideró el funcionario investigado que como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal superior de Cali, no estaba impedido para conocer en segunda instancia de dicha acción de tutela, pues el hecho de que la Sala que preside hubiere proferido previamente una decisión, no es razón suficiente para que se considere que sus integrantes debían declararse impedidos, y menos aún que puedan ser acreedores de una sanción disciplinaria, “cuando de por medio no subsisten elementos subjetivos que cimenten tal pretensión, porque no hay motivos que pudieren conspirar contra la imparcialidad. ecuanimidad, equilibrio, etc.,” y menos, si se considera que la primera decisión fue retirada del mundo jurídico, es decir no tuvo efecto alguno, lo que habilitaba a la Sala para conocer de la segunda instancia (fls. 83 a 85 c.o.). 8.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura allegó certificado de antecedentes disciplinarios del doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de abogado donde consta una sanción de multa del 10 S.M.L.M.V. para el año 2009, impuesta mediante sentencia del 12 de febrero de 2014 (fls. 88 y 89 c.o.). 9.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura allegó certificado de antecedentes

disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación, donde consta que el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, registra una sanción de suspensión de 4 meses, impuesta por la Jefatura de Control Interno Disciplinario de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 90 y 91 c.o.). 10.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura allegó certificado de ausencia de antecedentes disciplinarios del doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de funcionario (fl. 92 c.o.). 11.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, certificó que en esta Corporación no cursan otros procesos por estos mismos hechos contra el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali (fl. 93 c.o.) CONSIDERACIONES 1.- Competencia.- La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política, artículo 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciay por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Del inculpado. De la prueba allegada, pudo establecer esta Colegiatura que el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, fungía como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, para la época de los hechos, pues se allegaron copias del acta de nombramiento, de posesión y certificación de los salarios devengados por el investigado en los años 2017 a 2018 (fls. 24 a 26 y 75 a 76 c.o.). 3.- Presupuestos normativos. Establece el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa,

cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. Así, dispone el artículo 73 de la misma codificación que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los siguientes presupuestos: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. 4.- Caso concreto. Mediante auto del 18 de enero de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, ordenó remitir por competencia escrito presentado por la señora EMILI BONILLA, en el cual incoó queja contra el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, por cuanto según afirma el referido funcionario está actuando como Magistrado sustanciador en la acción de tutela presentada por ella en representación de su menor hijo, donde fue proferida decisión de primera instancia por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, pese a estar impedido para actuar, pues una decisión anterior, proferida por el referido doctor RODRÍGUEZ MESA, en esa misma acción de amparo fue nulitada por la Corte Suprema de Justicia (fls. 1 a 12 c.o.). De conformidad con la prueba recaudada, copia del expediente de marras, estableció esta Colegiatura en primer lugar que efectivamente

se tramitó la Acción de tutela interpuesta por la señora EMILI BONILLA contra el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, radicada bajo el número 760013103010 201700168 01, asunto en el cual se adelantó el siguiente trámite: Presentada la acción de tutela por la señora Emili Bonilla, en su calidad de Representante legal del menor Maikol Estiwar Patiño, contra el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, fue repartida en primera instancia, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Magistrado Ponente doctor HERNANDO RODRIGUEZ MESA, Corporación que en proveído de fecha 16 de mayo de 2017, decidió negar el amparo constitucional, decisión contra la cual la accionante, señora Emili Bonilla, presentó impugnación, trámite que se surtió debidamente, enviando el expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante decisión del 15 de junio de 2017, declaró la nulidad de todo lo actuado en primera instancia, indicando que la competencia para conocer de ese asunto en primera instancia, correspondía a los Jueces del Circuito, toda vez que lo reprochado por la accionante, hacía alusión a las decisiones tomadas por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali. Repartido el asunto en los Juzgados de Circuito, la acción de tutela, fue conocida en primera instancia por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, despacho que con fecha 10 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Emili Bonilla, fallo que

fue impugnado por la entidad accionada EMSSANAR E.S.S., y el Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali, despacho que había sido vinculado al trámite constitucional (fls. 31 a 74 c.o.). El conocimiento de esa impugnación, le correspondió por reparto a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, por conocimiento previo, procediéndose a admitir dicho trámite el 19 de julio de 2017, con fecha 21 de julio de 2017, la accionante solicitó al Magistrado Sustanciador declararse impedido para conocer del asunto argumentando que ya había conocido de esta acción, y mediante auto del 16 de agosto de 2017, se decidió negar por improcedente la solicitud de impedimento “por no encontrarse causal dispuesta en el ordenamiento que amerite y fundamente tal determinación” (fl. 10 c.o.) En esa misma fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, decidió revocar la decisión proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, y en su lugar negar el amparo deprecado (fl. 10 c.o.). Véase entonces que contrario a lo afirmando por la quejosa, la acción de tutela de marras, debía ser repartida para el trámite de segunda instancia al doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, por conocimiento previo, de conformidad con el numeral 30 del artículo 19 del Decreto 1265 de 1970, en concordancia con el artículo 100 del Acuerdo PCSJA17-10715 del 25 de julio de 2017, según el cual:

“Artículo 19. Numeral 30 del Decreto 1265 de 1970: ...Para el reparto de los negocios en las corporaciones se observarán las siguientes reglas: (...) 3) Cuando un negocio haya estado al conocimiento de la sala se adjudicará en el reparto al magistrado que lo sustanció anteriormente. …” Artículo 10 del Acuerdo PCSJAI 7-10715 del 25 de julio de 2017: Funcionamiento de las Salas De Decisión. El magistrado a quien se asigne el conocimiento de un asunto será el ponente de la primera y demás apelaciones que se propongan, para este efecto elaborará el proyecto de providencia y lo registrará en la secretaria de la sala especializada..." Aunado además al hecho de que la decisión proferida en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, fue anulada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual no nació al mundo jurídico, al quedar sin efectos por razones de competencia, razón por la que no puede alegarse que el funcionario ya había manifestado su opinión sobre el asunto, pues esa providencia fue anulada, y la decisión de primera instancia debió ser proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali. Nótese además que la solicitud de la quejosa de apartarse del conocimiento de la acción de tutela fue rechazada por improcedente mediante auto del 16 de agosto de 2017, al respecto contempla el Decreto 2591 de 1992, lo siguiente: ARTICULO 39. RECUSACION. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse

impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso. Por lo anterior, es claro que, en el presente caso, el doctor RODRÍGUEZ MESA, no estaba incurso en ninguna de las causales de impedimento contempladas en la norma penal, aplicables en materia de tutela, dada la remisión contenida en el mencionado artículo 39 ibídem: LEY 906 DE 2004 Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.

9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado.

10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan

formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial.

12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.

13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso”.

Respecto de los impedimentos y recusaciones ha indicado la Corte Constitucional en la Sentencia T-305 de 2017, Magistrado Ponente, Aquiles Arrieta Gómez: 3.4. En el presente asunto, el señor César Antonio Villamizar Núñez considera que el magistrado encargado de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida en su contra, se encuentra incurso en las causales 1º y 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 3.4.1. En relación con la primera causal alegada por el accionante, en el sentido de que el funcionario judicial tiene interés en la actuación procesal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo siguiente:

“El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso. Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad".1 3.4.2. Respecto a la causal 6ª alegada por el peticionario, en relación con que el funcionario recusado participó dentro del proceso, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha

señalado: “Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal2, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general."3 En este sentido, teniendo en cuenta el grado y la forma de participación en el proceso, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que esta causal no se aplica por ejemplo en los jueces de ejecución que previamente participaron en el procedimiento en calidad de falladores de conocimiento,4 ni a los 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 10 de agosto de 2005, rad. 23968, reiterado en: Auto del 13 de agosto de 2005, rad. 23903 y Auto del 29 de agosto de 2013, rad. 68461. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de mayo de 2002, rad.19.300. 3 Así se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en el Auto del 6 de junio de 2007, rad. 27.385, al explicar lo que debe entenderse como participación dentro del proceso como causal de impedimento. Reiterado, entre otros, en Auto del 28 de noviembre

de 2007, rad. 28580; Auto del 17 de febrero de 2010, rad. 33525; Auto del 27 de noviembre de 2013, rad. 42765; Auto del 28 de agosto de 2014, rad 44472. 4 Sobre la ausencia de impedimento de los jueces de ejecución de penas que previamente han sido jueces de conocimiento, pueden consultarse, entre otros, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 28 de noviembre de 2007, rad. 28580; Auto del 17 de febrero de 2010, rad. 33525; Auto del 27 de noviembre de 2013, rad. 42765 y Auto del 28 de agosto de 2014, rad. 44472. funcionarios que han evaluado preacuerdos con otros sujetos procesales por los mismos hechos que le corresponde juzgar.5 En todo caso, como la afectación del principio de imparcialidad depende del grado de intervención y del contacto del funcionario judicial con los medios de juicio, siempre debe examinarse en cada asunto antes de separar al juez de su conocimiento, “porque el instituto de los impedimentos y las recusaciones se rige por los principios de taxatividad y excepcionalidad”.6 En consecuencia, del recuento realizado, infiere la Sala tal y como lo manifestó el funcionario investigado, la inexistencia de la conducta que le fuera endilgada por la quejosa, pues su afirmación de que el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali actuó sin competencia, en la acción de tutela de marras, por cuanto estaba impedido para actuar,

porque una decisión anterior que él había proferido en esa misma acción de amparo fue nulitada por la Corte Suprema de Justicia, carece de fundamento, pues lo acreditado es que el funcionario, fungió inicialmente como Juez de primera instancia, pero la decisión proferida fue anulada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y una vez el asunto fue conocido y fallado por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, como juez de primera instancia, la impugnación fue repartida al doctor RODRÍGUEZ MESA, por conocimiento previo, quien procedió a resolver el recurso presentado, por considerar que no estaba incurso en causal de impedimento alguno. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de febrero de 2012, rad. 38226; Auto del 7 de marzo de 2012, rad. 38437 y Tutela del 29 de agosto de 2013, rad. 68461, entre otros. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de julio de 2010, rad. 31613. Por lo anterior, se considera que en este caso particular, no se presentó la situación de la cual se duele la querellante en su escrito, pues como se observa de la prueba aportada, los hechos endilgados no tuvieron ocurrencia, y por el contrario se evidenció que el funcionario investigado no estaba impedido para actuar en segunda instancia en el asunto de marras, es decir, el doctor HERNANDO RODRÍGUEZ MESA, en su calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en momento alguno ha incurrido en falta

disciplinaria. En consecuencia, como a través de la evaluación del material probatorio recaudado en esta investigación, se ha observado que el encartado no incurrió en conducta constitutiva de falta disciplinaria, se considera que imperativamente debe la Sala terminar el proceso y archivar la investigación disciplinaria, conforme lo disponen el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y al artículo 210 ibídem, aplicable de conformidad con lo regulado especialmente para los funcionarios de la Rama Judicial, así: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” (Subraya la Sala). “Artículo 210. El archivo definitivo de la investigación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legal