CSDJ - F11001010200020180024400ADJUNTA20180920152436-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDCICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo nueve de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201800244 00 Aprobado en Sala No. 042 de la misma fecha

Referencia: Impugnación de Competencia ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, impugnación de competencia propuesta por el abogado de los sindicados, para conocer de la investigación penal seguida contra los agentes de la Policía Nacional, Diego

Andrés Burgos, Rafael Alejandro Garrido Pizza, Juan Carlos Gutiérrez Gutiérrez, Hollman Jaar Zúñiga Pinedo, Julián Ricaurte Rubio Gualteros y Efrain Contreras Calderón, por los presuntos delitos de Prevaricato por Omisión, Hurto Calificado Agravado y Tráfico de Influencias. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos fueron descritos por el Fiscal Ciento Noventa y Dos Seccional de Bogotá en escrito de acusación1 de noviembre 30 de 2017, alegándose que el 27 de enero mismo año, siendo las 6:25 horas la señora Nancy Bonilla Triana llegó a su sitio de trabajo en el Gimnasio Stargym y encontró violentadas la puerta y ventanas, al ingresar al inmueble se da cuenta que ha sido objeto de hurto y que el local que hay en el piso de abajo también

resultó afectado. Procedió entonces a llamar al 123 a denunciar la situación y a eso de las 7:00 a.m. cuando llegaron los policiales, uno de ellos le informó que él sí recibió una llamada como a las 2:00 a.m. acerca de movimientos sospechosos en el gimnasio pero que luego de realizar una ronda no encontró al “doliente”, pero pese a lo aseverado por el policial, en las minutas del CAI Claret al cual pertenece, no existe registró de novedad alguna en el libro frente a la llamada de alerta que le hicieron, omitiendo así un acto propio de sus funciones. Que por las cámaras del local se registró que a eso de las 00:57 horas de la madrugada de ese 27 de enero, se ve al interior del Gimnasio a dos sujetos hasta aproximadamente la 1:57 a.m., luego cerca de las 2:35 a.m. el mismo video muestra cómo varios agentes de la policía ingresan nuevamente al lugar, recorren el primer piso, entran a la recepción, a la tienda, al sector de los lockers, luego proceden a apoderarse de objetos de valor dentro del local, tal como se muestra a las 3:05 a.m., cuando sacan un costal de la tienda de dulces, luego entre las 3:09:01 y las 3:09:43 horas se observa que uno de los uniformados lleva en los brazos un paquete mientras sale de la tienda de dulces y finalmente se retiran siendo las 3:20 horas. Añade la denunciante que uno de los uniformados, se acercó a su local luego de haber llamado al 123, como a las 8:00 a.m., para indagarla si tenía

1 Folios 1 al 17 de la carpeta penal 1. cámaras en el inmueble. Que de una cámara externa se pudo observar que también llegaron uniformados en motocicletas y otros en una patrulla, bajándose todos de sus vehículos y adentrándose a los locales. Que lo hurtado en el segundo piso en el cual está ubicado el gimnasio, fue avalado en $14.000.000 (catorce millones de pesos) y en el primer piso donde está la tienda fueron $30.600.000 (treinta millones seiscientos mil pesos). El 12 de octubre de 2017 en audiencia concentrada2 el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con función de control de Garantías, decreta la ilegalidad de las capturas realizadas el 11 de octubre de 2017 y ordena la libertad inmediata de los indiciados. El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, avocó el asunto el 27 de octubre de 20173, para conocer del recurso de apelación contra el auto del 12 de octubre de 2017 emanado del Juzgado Diecinueve Penal Municipal con función de control de Garantías y mediante providencia del 24 de enero de 2018 lo resolvió revocando esa decisión para declarar la legalidad de las capturas. En Audiencia de Acusación4 celebrada el 9 de febrero de 2018, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, resolvió la solicitud de impugnación de competencia propuesta por el abogado Jorge Iván Piedrahita, defensor de confianza de cinco de los sindicados y

coadyuvado por la defensa del sexto, argumentando que primero se debe determinar si se está ante un acto derivado del servicio o no, y de ser así, los 2 Folios 38 y 39 de la carpeta penal 2 3 Folio 41 de la carpeta penal 2. 4 Folio 36 CD indiciados deben ser llamados a responder en razón de su función policial, pero el Juez de conocimiento no aceptó la solicitud y para garantizar los derechos en el proceso penal, ordenó remitirlo a esta Sala para que dirimiera la impugnación de competencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme al numeral 6° del artículo 2565 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1126 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

5 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 6 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H.

Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de

acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.- La Sala previo a abordar la definición de competencia, propuesta, debe hacer algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente7, conforme a las razones que se exponen a continuación: 7 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010:“…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. Posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar cómo antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, al sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo N° 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud de las normas citadas que regulan los conflictos entre jurisdicciones, tradicionalmente esta

Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto. De cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamándolo para dirimir un litigio - conflicto positivo-, o ambas rehusando su conocimiento - conflicto negativo-, así entonces, se demandaba que el operador judicial estuviera tramitando determinado proceso; que surgiera la disputa entre el funcionario que conocía el caso y otro u otros respecto de quién debe conocerlo y que el proceso estuviese en trámite, esto es, no hubiese sido fallado. Por eso, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y en consecuencia la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de esta Corte la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por lo contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para hacerlo frente a un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto

no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado N°200601121 00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20048, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la 8 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia,

así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado N°200901433 00, mediante auto aprobado en Sala N°071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, en el cual se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, por estimar que al obrar pronunciamiento solo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar su existencia. Posteriormente, en el radicado N°200902089 00, mediante auto aprobado en Sala del 14 de septiembre de 2009 – Acta N°92, con ponencia de la misma Magistrada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién se le concedía la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se

adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”.(Sic). Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “…la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones al representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. (Sic). Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Henry Villarraga Oliveros y Angelino Lizcano Rivera, al estimar que en oportunidad anterior – en el radicado 2009-02080 - Acta N°83, del 10 de agosto de 2009-, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto

en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto). Bajo tales lineamientos, se resolvieron entre otros, el radicado N°200902385 00, aprobado en la Sala N°096 de fecha septiembre 21 de 2009, M.P. Angelino Lizcano Rivera y el radicado N°201002164 00, de agosto 11 de 2011 M.P José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero” u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la apoderada de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, decisión aprobada mediante Acta N°112, del 29 de noviembre de 2011, radicado N°201102875 00 M.P. José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando

la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas. En tal sentido, definió la misma, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. Una vez hecha la aclaración anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación de competencia para conocer de la investigación seguida contra los agentes de policía acional, Diego Andrés Burgos, Rafael Alejandro Garrido Pizza, Juan Carlos Gutiérrez Gutiérrez, Hollman Jaar Zúñiga Pinedo, Julián Ricaurte Rubio Gualteros y Efrain Contreras Calderón, por los presuntos delitos de Prevaricato por Omisión, Hurto Calificado Agravado y Tráfico de Influencias. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias9. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de

intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del 9 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 10 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento esté claramente circunscrito11. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando

su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo12. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"13. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas 11 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 12 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 13 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo

118. armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos; un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin

primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas

instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho14. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional15 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso concreto. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación

con la jurisdicción que debe asumir el conocimiento de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo referido a la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros de la Policía Nacional de los uniformados que participaron en los hechos, con las copias de sus hojas de vida, que fueron enviadas por la Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá.16 15 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 16 Folios 27 al 90 de la carpeta penal 1 Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los 6 agentes de la policía Diego Andrés Burgos López, Rafael Alejandro Garrido Pizza, Juan Carlos Gutiérrez Gutiérrez, Hollman Jaar Zúñiga Pinedo, Julián Ricaurte Rubio Gualteros y Efraín Contreras Calderón, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio, esto es, si también se configura el elemento funcional. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional, por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de

las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”17. Por lo tanto, estima la Sala que los hechos punibles por los cuales se investiga a los sindicados, surgieron de una extralimitación o abuso de poder en el marco de la actividad ligada a la Policía Nacional para vigilancia, tal como lo establece los artículos 4 y 5 de la resolución 00912 de abril 1º de 2009 “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía”: 17 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. (…) “Artículo 4. Garantías constitucionales y legales. En todas las actuaciones policiales, se deberán preservar los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política y la Ley, observando los principios rectores contenidos en el presente capítulo”. (subrayado y negrilla fuera de texto) “Artículo 5. Dignidad humana. El personal de la Policía Nacional, en el cumplimiento de sus competencias, está en la obligación de respetar los derechos y garantías de la dignidad de las personas, consagrados en la Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano y la Ley”. (subrayado y negrilla fuera de texto) (…) Pues los uniformados al momento de recibir la llamada de emergencia por