CSDJ - F11001010200020180034800ADJUNTA20180315115638-2018

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ABSTIENE DE RESOLVER La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno dentro de la colisión de jurisdicciones planteada por la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, en tanto se advierte que en la investigación de marras ya existe decisión de archivo lo cual impide que este Tribunal Conflictos, se pronuncie respecto de la asignación de competencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201800348 -00 (15100-34) Aprobada según Acta de Sala No. 20 ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, y la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE COORDINADORA DE LA UNIDAD DE DNDH Y DIH – Sede Neiva, por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra RESPONSABLES EN AVERIGUACIÓN, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio de los señores

OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM

FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y

JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, de no ser porque se observa que en el asunto de marras ya existe una decisión de archivo, debidamente ejecutoriada. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- Se remitió a esta Corporación la investigación adelantada contra integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio de los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, presuntos subversivos pertenecientes a la Cuadrilla XIII - ONT - FARC. De conformidad con la documental allegada se estableció que el 16 de mayo de 2006, se tuvo conocimiento por una llamada anónima de actividades sospechosas, pues a las 17:00 horas, se produjo el desplazamiento de un taxi y una motocicleta con seis ocupantes, por la carretera que conduce de Pitalito a Mocoa, en dirección al Restaurante PEREGOLLO, ubicado en la vereda Los Cedros, de lo cual se informó al Comando del Batallón Magdalena, por lo que se ordenó el desplazamiento del Cuarto Pelotón de la Compañía Berlín, con personal de inteligencia, presumiendo que se estaba adelantando una actividad ilícita, pues se estableció que los ocupantes del taxi dejaron el vehículo a dos kilómetros en el Restaurante Doña Flor, y fueron a pie al Restaurante PEREGOLLO, y luego regresaron, tomaron el automotor y se dirigieron había la vereda Los Cedros.

Cuando los miembros del Ejército Nacional se hacen presentes en el sitio, a las 20:00 horas, estaban apagadas las luces del primer piso, y en la puerta del restaurante la motocicleta, y saliendo de la parte posterior una persona de sexo masculino, siendo el personal militar recibido con disparos de armas de fuego de corto alcance, dándose de baja a una persona en la parte frontal de la vivienda, a quien se le encontró material de guerra. Posteriormente al ingresar al primer piso la primera sección es recibida con disparos, por dos personas que bajaban del segundo piso, quienes intentan escapar por la parte posterior del restaurante, dándose de baja a uno de los delincuentes, quien portaba material de guerra, encontrando en el segundo piso a los habitantes de la vivienda atados de pies y manos, procediendo a rescatar las siguientes personas: LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA de 43 años. LUIS EDUARDO PÉREZ ACOSTA, de 17 años WILSON ARIEL PÉREZ ACOSTA, de 16 años CARLOS ANDRÉS PÉREZ ACOSTA, de 11 años YULIET PÉREZ ACOSTA, de 10 años AURA ERMILA NAÑEZ, empleada VÍCTOR ANDRÉS OBANDO URBANO, empleado de 15 años El señor LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA, una vez liberado, informó que seis sujetos con revólveres y pistolas ingresaron al Restaurante insinuando que eran miembros de las FARC y lo iban a secuestrar, por lo que algunos de ellos tomaron su camioneta y otro vehículo y los llevaron a tanquear a Bruselas, para luego volver por él.

A las 20:10 horas el SV. RIVEROS inicia la persecución de los vehículos para lo cual se comunica con el CP. SEVERICHE, quien está ubicado en el cruce de la Vereda El Silencio, ordenándole neutralizar la ruta de los delincuentes; a las 21:00 el vehículo taxi, evade a las tropas ubicadas en el cruce disparando contra las mismas, quienes se cubrieron a la orilla de la vía, y a un kilómetro del sitio el taxi se detuvo, por lo cual las tropas le ordenaron al conductor descender del automotor, pero éste huyo por lo cual se reinició el contacto armado, siendo dado de baja cuando pretendía lanzar una granada de fragmentación, que se activó pero no causó heridas a los militares. Agregan además que la Camioneta DIMAX, se detuvo ante la orden del personal militar, y sus ocupantes descendieron disparando contra las tropas, y emprendieron la huida por la vía del Municipio La Palestina, siendo neutralizados dos de los sujetos, que portaban material de guerra. Indicando que posteriormente y mediante labores de inteligencia, se identificó el sexto integrante del grupo que huyó del área de operaciones, siendo capturado posteriormente en una residencia del Municipio de Pitalito. (fls. 1 a 3 c. anexo No. 1). 2.- Recibido el asunto por el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Pitalito– Huila, mediante auto del 17 de mayo de 2006, avocó conocimiento disponiendo iniciar indagación preliminar y ordenó la práctica de algunas pruebas (fls. 4 a 5 y 6 a 32 c.o. No. 1), y en otro

proveído de esa misma fecha, se accedió a la solicitud del Comandante del Batallón de Infantería No. 27 – Magistrado, autorizando practicar diligencia de allanamiento y registro en dos inmuebles en el perímetro urbano de Pitalito, con fines de incautar armas, dinero de ilícita procedencia y material de guerra, y la captura de un presunto integrante de las FARC, que al parecer hace parte de la banda de secuestradores, que el 16 de mayo de 2006 pretendieron secuestrar al señor LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA, diligencias que en efecto fueron realizadas (fls. 33 a 40 c. anexo No. 1) 3.- Con fecha 18 de mayo de 2017, el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Pitalito– Huila, atendiendo que deben ser investigadas las probables conductas de concierto para delinquir, secuestro, porte ilegal de armas de fuego, cuya competencia se halla asignada a los Juzgados Penales del Circuito Especializado, dispuso romper la unidad procesal y remitir copia de las piezas procesales pertinentes a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el referido Juzgado y de los documentos recaudados en los allanamientos realizados (fls. 48 a 50 c. anexo No. 1). 4.- Recaudadas las pruebas ordenadas (fls. 51 a 213 c. anexo No. 1 y 214 a 222 c. anexo No. 2), el doctor DIEGO FALLA ALVIRA, Procurador 271 Judicial I Penal, el 8 de abril de 2008, solicitó al Juez

Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, dar aplicación al inciso primero del artículo 455 del Código Penal Militar, por cuanto el término de indagación preliminar se encuentra vencido (folio. 223 c. anexo No. 2). 5.- Mediante auto del 18 de abril de 2008, el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Pitalito– Huila, profirió Resolución inhibitoria, de conformidad con lo normado en el artículo 458 del Código Penal Militar indicando que de conformidad con las pruebas testimoniales y documentales allegadas al expediente, se estableció que la muerte de los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, se produjo en cumplimiento de la misión encargada al Ejército Nacional, siendo justificada por la conducta de los fallecidos, quienes estaban realizando actividades ilícitas –secuestroy arremetieron contra la integridad física de los integrantes de la tropa, por lo cual estos se vieron impelidos a usar sus armas, lo que implica que su actuar está amparado por una causal de justificación, cual es la legítima defensa. Ordenó además el decomiso definitivo en favor del Estado del material de guerra incautado (fls. 225 a 231 c.o. No. 2). Auto debidamente notificado al Agente del Ministerio Público, por lo cual una vez ejecutoriado se dispuso el archivo definitivo de la

actuación (fls. 232 a 235 c. anexo No. 2). 6.- Con fecha 29 de octubre de 2012, la doctora PATRICIA APONTE, Fiscal 136 Especializada DHDIH de Neiva, practicó inspección judicial al expediente (fls. 256 a 268 c. anexo No. 1). 7.- Mediante oficio del 13 de junio de 2017, la doctora OLGA BEATRIZ SERRANO CALDERÓN, FISCAL 39 COORDINADORA DE LA DNDH Y DIH – SEDE NEIVA, solicitó la remisión de las diligencias, afirmando que existen algunas dudas respecto a la forma como ocurrieron los hechos investigados, por cuanto se recaudó declaración del señor ORLANDO VELÁSQUEZ CASANOVA, quien afirmó que estaban en el Restaurante del señor LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA, para hurtarle 50 kilos de coca que guardaba en su vivienda, y tenían retenido al mencionado señor y a su familia, cuando llegó el Ejército, afirmando que cuatro de sus compañeros fueron capturados y ultimados arrodillados frente a la casa, mientras él logró escapar, lo cual unido a las trayectorias de las heridas de los fallecidos y al hecho de que uno de los occisos sufrió heridas por artefacto explosivo, le genera incertidumbre sobre la manera en que se dieron estos fallecimientos, y por ello las diligencias deben ser conocidas por la Jurisdicción Ordinaria, indicando además que en caso de no ser atendida su solicitud planteaba conflicto positivo de competencia (fls. 269 a 274 c. anexo No. 2).

8.- Por lo anterior, en auto del 20 de febrero de 2018, el Juez SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, indicó que era el competente para adelantar la actuación penal de marras, respondiendo puntualmente las afirmaciones de la Fiscalía, para lo cual realizó un análisis de los protocolos de necropsia de los señores fallecidos, mediante el cual descarta las aseveraciones de que los occisos fueron arrodillados y acribillados, o que solamente recibieron impactos en la espalda, desvirtuando totalmente las afirmaciones del señor VELÁSQUEZ CASANOVA, por lo cual planteó conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó remitir el asunto de manera inmediata a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para resolver el conflicto presentado (fls. 275 a 289 c. anexo No. 2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y

otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra RESPONSABLES EN AVERIGUACIÓN, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio de los señores OCTAVIO CASTRO

SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, presuntos subversivos pertenecientes a la Cuadrilla No. XIII – ONT -FARC. 3.- De la solución del conflicto. Seria del caso que la Sala abordara el estudio del aparente conflicto planteado entre la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE COORDINADORA DE LA UNIDAD DE DNDH Y DIH – Sede Neiva y el JUZGADO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, por el conocimiento de la investigación, por los hechos ocurridos el 16 de mayo de 2006, en la vereda Los Cedros (Huila), donde miembros del Ejército Nacional fueron investigados por la muerte de los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER

MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ,

ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO,

diligencias en las cuales mediante auto interlocutorio del 18 de abril de 2008 el JUEZ SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón, se inhibió de continuar la indagación preliminar. Debe destacar esta Colegiatura en el caso de autos, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en los hechos en que murió la víctima, pues ésta le corresponde única y exclusivamente a la autoridad que finalmente resuelva el asunto penal. Hecha la anterior aclaración se precisa, que de las piezas procesales arribadas a la actuación se estableció que por los hechos referidos, se adelantó investigación por parte de la Justicia Castrense, radicada bajo el número 273, en la cual se recaudaron las siguientes pruebas:  Informe del Batallón Magdalena dejando a disposición occisos y material de guerra (fls. 1 a 4 c. anexo No. 1).  Actas de Inspección a los cadáveres de los señores OCTAVIO

CASTRO SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO (fls. 14 a 32 c.

anexo No. 1) .  Diligencias de allanamiento e inspección de dos inmuebles en Pitalito (fls. 36 a 40 c. anexo No. 1).

 Declaración del señor LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA, quien fue la víctima del secuestro (fls. 41 a c. anexo No. 1)  Álbum Fotográfico e Inspección judicial realizada a la camioneta D-MAX, propiedad del señor LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA (fls. 53 a 56 c. anexo No. 1)  Álbum Fotográfico de la Inspección judicial realizada a los cadáveres de los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER

MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO

HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO

PATIÑO MURILLO (fls. 57 a 68 c. anexo No. 1).  Declaración de la señora LUZ MYRIAM DUQUE GONZÁLEZ, quien era la compañera del señor OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ (Fls. 70 a 71 c. anexo No. 1).  Registros civiles de defunción de los señores OCTAVIO CASTRO

SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO

QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE

GUSTAVO PATIÑO MURILLO. (fls. 91 a 94 y 175 c. anexo No. 1)  Protocolos de necropsia de los señores OCTAVIO CASTRO

SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO

QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE

GUSTAVO PATIÑO MURILLO. (fls. 97 a 153 c. anexo No. 1)  Antecedentes penales de los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, informando que solo contaba con antecedentes el señor CASTRO SANCHEZ, condenado a 25 años de prisión (fls. 164 a 168 c. anexo No. 1).  Informe fotográfico de la motocicleta de placas AZU01A (fls. 180 a 182 c. anexo No. 1).  Informe operativo realizado por el Batallón Magdalena el 16 de mayo de 2006. (fls. 186 a 187 c. anexo No. 1).  Declaraciones del Cabo Primero MANUEL SEVERICHE PARRA, el cabo tercero FABIO ALEJANDRO BUITRAGO GUTIÉRREZ, soldado profesional ENRIQUE ALDANA ALFONSO, SLP. CESAR

AUGUSTO ARIAS MONTES, SLP. LUIS ANTONIO SÁNCHEZ

CAMAYO, SLP. PEDRO MILLER CAMACHO CAMACHO, SLP.

JAIR SANDOVAL CHURY, sargento viceprimero FERNANDO RIVEROS SARMIENTO, soldado profesional CIPRIANO VALBUENA RANGEL, soldado profesional GUILLERMO ALFONSO MEJÌA, cabo tercero JOSÉ ANTONIO LASSO LONDOÑO, soldado profesional BERTULFO LEMUS TRUJILLO y

soldado profesional JOHN ALEXANDER LASSO POLANIA (fls. 188 a 213 c. anexo No. 1).  Diligencias de Instrucción adelantadas por el Batallón de Infantería No. 27 – Magdalena (fls. 214 c. anexo No. 1). Luego del acopio relacionado en precedencia, el JUZGADO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, mediante auto del 18 de abril de 2008, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 16 de mayo de 2006, en la vereda Los Cedros Municipio de Pitalito, donde perdieron la vida los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, por considerar que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, ante la conducta de las personas fallecidas quienes en la fecha indicada se encontraba ejecutando actividades ilícitas como integrantes de las ONT – FARC, pues estaban en un operativo de secuestro del señor LUIS EDUARDO PÉREZ SILVA y su familia, y por ello se produjo un combate con los miembros del Batallón, concluyendo que los militares actuaron no solamente en defensa de las instituciones en cumplimiento de su deber legal, sino además para preservar su vida, pues de no haber

reaccionado como lo hicieron habrían sido víctimas del grupo ilegal, lo cual implicaba que su actuación estuvo amparada por una causal de justificación del hecho, al haber actuado en legítima defensa. (fls. 225 a 231 c. anexo No. 1). Como se observa, de lo expuesto y de la relación de las piezas procesales existentes, el proceso adelantado por la justicia castrense, culminó con resolución inhibitoria mediante la cual se abstuvo de iniciar apertura de investigación al no encontrar mérito para proseguir con la misma en contra de responsables en averiguación, encontrándose debidamente ejecutoriada a la fecha, haciendo tránsito a cosa juzgada, manteniéndose incólume la doble presunción de acierto y legalidad y sobre la cual no le corresponde a esta Corporación realizar juicio de valor alguno, por no existir competencia Constitucional o Legal para ello. Llama la atención de la Sala, el hecho de que cuatro años después, el 29 de octubre de 2012, la Fiscal 136 Especializada DHDIH, hubiere realizado inspección judicial al expediente en cumplimiento de orden proferida por la Fiscalía General de la Nación (fls. 256 a 268 c. anexo No. 1), y el 13 de junio de 2017, es decir, nueve años después la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE COORDINADORA DE LA UNIDAD DE DNDH Y DIH – Sede Neiva, solicite la entrega de indagación preliminar, bajo la afirmación de que existen serias dudas sobre la forma como ocurrieron los hechos por las aseveraciones de uno de los integrantes del grupo delincuencial, quien afirmó que sus compañeros

fueron arrodillados y ultimados por el Ejército Nacional, y sobre la trayectoria de las heridas sufridas por los occisos, para ver si eran compatibles con un enfrentamiento armado en un operativo militar (fls. 269 a 274 c. anexo No. 1), destacándose que dicha petición fue elevada con argumentos que no fueron considerados suficientes por el juez castrense para acceder a su petición, pues propone conflicto positivo de competencias, realizando afirmaciones sin ningún soporte probatorio, cuando ni siquiera cuestionó la resolución inhibitoria de apertura de investigación formal proferida por la justicia castrense, ni en su oportunidad interpuso recurso alguno para controvertirla, quedando en firme, o debidamente ejecutoriada, con las consecuencias jurídicas que derivan de las mismas. Significa lo anterior, que adquiere firmeza lo ya considerado por la Sala, en el sentido de que hasta este instante procesal, el ente investigador no cuenta con pruebas nuevas y diferentes a las que sirvieron de fundamento a la Justicia Penal Militar para proferir la cuestionada decisión, puesto que tal y como lo indicó el JUZGADO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, en su proveído del 20 de febrero de 2018, las afirmaciones del ente Fiscal se desvirtúan mediante un cuidadoso examen de las pruebas recaudadas, por cuanto además no se apoyan en soporte probatorio alguno. Sobre este tema particular, cabe recordar que la resolución inhibitoria de abrir investigación formal, si bien no es una decisión definitiva, pues

admite su revocatoria, sí se encuentra protegida por un claro elemento de firmeza que determina que, mientras no subsistan nuevos y diferentes elementos de prueba que desvirtúen aquellos que soportaron su producción, la misma se mantiene intangible como garantía de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. A ese respecto la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, señaló: “La Sala desde antaño tiene dicho que “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad 1 Sentencia de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Rad 2007-0019-11001-02-30-015 procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión

inhibitoria”[4]. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad [5], causales de inculpabilidad y de justificación [6], están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio [7].” Lo anterior sin perjuicio, de que la presencia de un nuevo elemento que sobrevenga como prueba diferente a la que se arrimó al proceso con la capacidad jurídica de desvirtuar la decisión del juez castrense (artículos 458, 459 Ley 522 de 1999), permita que el funcionario a cargo de la investigación adopte las decisiones que se correspondan con esa novedad, entre ellas revocar el inhibitorio para proseguir con la instrucción, y si es del caso enviar el expediente ante la justicia ordinaria, o el representante del ente fiscal o plantear el conflicto correspondiente ante esta Superioridad. En tales condiciones, mientras se mantengan inmutables las presunciones de acierto y legalidad que se desprenden de la resolución inhibitoria de autos, ni siquiera temas como la competencia para adelantar la actuación pueden discutirse, pues para que sea viable jurídicamente entablar cualquier debate procesal, se requiere lógicamente que el proceso se encuentre vigente y que las decisiones que se adopten tengan la virtualidad de ser ejecutables, aspectos que solo podrían predicarse si la actuación se está tramitando, pues inocuo e ilógico resultaría asignarle la competencia a una autoridad en concreto frente a un proceso que se encuentra archivado, máxime si de esa decisión no se deriva la posibilidad de que se revoque la resolución

de archivo como sucede en el caso concreto, por no haberse acreditado nuevos elementos probatorios que enerven la ejecutoria formal que le es atribuible a dicha decisión. En ese orden de ideas, a esta Colegiatura no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de emitir pronunciamiento alguno, pues se repite, materialmente no existe el conflicto positivo de jurisdicciones planteado, pues ya la Justicia Penal Militar, profirió decisión el 18 de abril de 2008 por el JUZGADO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, para la epóca de los hechos, proveído revestido de presunción de legalidad, y que se encuentra debidamente ejecutoriado, se reitera por no haberse acreditado nuevos elementos probatorios que enerven dicha ejecutoria formal. En ese orden de ideas, se evidencia que el único camino jurídico vigente para la Fiscalía General de la Nación, a efectos de revivir o retomar una investigación penal, cuando de por medio existe este tipo de pronunciamiento, no es otro diferente a la Acción de Revisión, finalidad única con la que se profirió la resolución que designó fiscales especializados para que estudiaran esa viabilidad, razón de más para que esta Colegiatura se abstenga de pronunciamiento alguno frente al conflicto de jurisdicciones planteado. Finalmente, resulta importante señalar que frente a un asunto similar ya esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido, mediante proveído del 16 de septiembre de 2015, aprobado en Sala No. 77, dentro del proceso radicado bajo el número 11001010200020150222700, con Ponencia del doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, y en la cual conformaron Sala los Honorables Magistrados PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Y WILSON RUIZ OREJUELA; y mediante decisión del 2 de marzo de 2016, aprobado en Sala No. 20, dentro del proceso radicado bajo el número 110010102000 201600141 00, con Ponencia de la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, y en la cual conformaron Sala los Honorables Magistrados PEDRO ALONSO

SANABRIA BUITRAGO, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, MARÍA

ROCÍO CORTÉS VARGAS, RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Y ADOLFO CASTILLO ARBELAEZ En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.-ABSTENERSE de pronunciarse sobre el presunto conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE COORDINADORA DE LA UNIDAD DE DNDH Y DIH – Sede Neiva y el JUZGADO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Garzón – Huila, por el conocimiento de las diligencias adelantadas por los hechos ocurridos el 16 de mayo de 2006, en la vereda Los Cedros de Pitalito (Huila), en los cuales

fallecieron los señores OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ, EDIER

MAGÓN MEDINA, WILLIAM FERNANDO QUINTERO HERNÁNDEZ, ELIUD CEDEÑO DUCUARA y JOSE GUSTAVO PATIÑO MURILLO, por las razones expuestas