CSDJ - F11001010200020180034900ADJUNTA20181006110612-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2018 Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201800349-00 Aprobado Según Acta No. 84 de la misma fecha Asunto: Abogados apelación auto interlocutorio AASSUUNNTTOO AA TTRRAATTAARR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SABANALARGA, y la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, con ocasión de la demanda Ordinaria Laboral presentada a través de apoderado por el señor ANTONIO RAFAEL SONETT MUÑOZ contra la E.S.E. CENTRO MATERNO INFANTIL CEMINSA, con el fin de declarar que hubo una relación laboral. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201800349-00

Asunto: Apelación Interlocutorio HECHOS El 5 de agosto de 2016, el señor ALFONSO RAFAEL SONETT MUÑOZ, por medio apoderado judicial, interpuso Demanda Ordinaria Laboral, con el fin

que se le reconociese un CONTRATO REALIDAD DE TRABAJO, así como el estatus de TRABAJADOR OFICIAL, teniendo en cuenta que las OPS firmadas con la E.S.E. CENTRO MATERNO INFANTIL –CEMINSA-, se asemejaba a un contrato de trabajo a término indefinido, toda vez, que prestó sus servicios como CELADOR, mediante contratos de prestación de servicios en el tiempo comprendido desde el 17 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2016. El demandante está solicitando se declare la existencia de un contrato realidad de trabajo y el estatus de trabajador oficial, así como la terminación sin justa causa por la demandada; y como consecuencia se ordene al pago de las sumas adeudadas por diferentes conceptos como cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, vacaciones, horas extras diurnas, nocturnas y dominicales, reajustes salariales, dotaciones, pagos de seguridad social, parafiscales, auxilios de transportes, brazos caídos, auxilio de transporte, indemnización por terminación de contrato, sanción moratoria y demás, por los servicios prestados, dentro de las fechas del 17 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 20161. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS 1 Folios 1 a 15 del cuaderno original República de Colombia 3 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio

1. El JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE

SABANALARGA.- a quien correspondió por reparto el estudio del asunto, en audiencia del 30 de julio de 20172, declaró la falta de competencia para seguir tramitando el asunto, argumentando que de acuerdo a las pruebas recaudadas, se tiene que la naturaleza jurídica de la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL - CEMINSA, en la cual prestó sus servicios el demandante, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dicha entidad tiene categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica patrimonio propio y autonomía administrativa, lo anterior, en concordancia con el art 2 decreto 1750 de 2013 y como quiera que el demandante prestaba funciones de vigilancia y orientación, la competencia para conocer del proceso recae en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa procediendo a remitir dicho proceso.

2. EL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA.- Admitió la demanda, y en audiencia de fecha 1º de febrero de 20183, declaró la falta de competencia para conocer del asunto, argumentando que partiendo del criterio funcional u orgánico del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, no puede el Juez desconocer que el numeral 4 del art 105 de la misma norma, señaló que de los conflictos laborales surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales no corresponde conocer a la Jurisdicción contenciosa administrativa, y en el presente caso se pide el reconocimiento de derechos prestacionales, producto de la declaratoria de la existencia de un contrato realidad. Igualmente argumentó que la sentencia T485 de 2006 de la Corte Constitucional indicó que la naturaleza del cargo de

2 Folio 70 del cuaderno original 3 Folios 149 a 151 del cuaderno original y cd anexo a folio 148 República de Colombia 4 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio celador dentro de una Empresa Social del Estado no es un cargo directivo, es decir, no pueden ser de libre nombramiento y remoción, por tanto no son empleados públicos y se pueden considerar como trabajadores oficiales. Con base en lo anterior propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y remitió las diligencias esta Colegiatura para que dirima el conflicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, República de Colombia 5 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se

mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas República de Colombia 6 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En cuanto concierne a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, la

competencia ha sido entendida como la facultad que tiene el funcionario o cuerpo colegiado, por autoridad de la ley, para pronunciarse y decidir sobre todos los asuntos que corresponden a su jurisdicción y son sometidos a su conocimiento. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia y pertenecientes a diferentes jurisdicciones, estiman que un mismo asunto es de su conocimiento, caso en el cual será un positivo; o por el contrario estiman que no les corresponde conocerlo, evento en el cual será negativo. En consecuencia, para que se estructure un conflicto de competencia es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio b) Que surja disputa entre el funcionario que lo conoce y otro u otros de distinta jurisdicción acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de

administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de Jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez Unipersonal o Colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las República de Colombia 8 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio facultades del Juez Natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios

judiciales.

2. Caso concreto.- El señor ALFONSO RAFAEL SONETT MUÑOZ, por medio apoderado judicial, interpuso demanda ordinaria laboral, con el fin que se le reconociese un CONTRATO REALIDAD DE TRABAJO y su terminación injusta, así como el estatus de TRABAJADOR OFICIAL, teniendo en cuenta que en su dicho las OPS firmadas con la E.S.E. CENTRO MATERNO INFANTIL –CEMINSA-, se asemejaban a un contrato de trabajo a término indefinido, toda vez que prestó sus servicios como CELADOR, mediante contratos de prestación de servicios en el tiempo comprendido desde el 17 de enero de 2012 al 31 de marzo de 20164.

Es preciso señalar que en el artículo 5 del Decreto legislativo 3135 de 1968, respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, se precisó lo siguiente: “Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son 4 Folios 1 a 15 del cuaderno original República de Colombia 9 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los

estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos ” . Ahora bien, en este punto se hace necesario precisar el concepto de servicios generales, para lo cual resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 21 de junio de 2004 radicado 22.324, donde manifiesta que: "los servicios generales dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que lo integran" A su vez, la Corte Constitucional en sentencias como la C-171 de 2012, ha señalado: “En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá República de Colombia 10 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

En lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990. A este respecto, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala, que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. Así mismo, es de mencionar que la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones a la regulación de las ESE”. Es necesario tener en cuenta como se indicó precedentemente que al desempeñar el demandante la función destinada a la vigilancia en el PUESTO DE SALUD DEL CORREGIMIENTO DE AGUADA DE PABLO, el cual está adscrito a la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL CEMINSA, como se evidencia de certificación suscrita por la misma entidad obrante a folio 19 del expediente y que su vinculación se derivó de la suscripción de contratos de prestación de servicios y no de un acto administrativo de nombramiento y posesión, por tanto, este solicita en su demanda se declare su estatus de

trabajador oficial y se le reconozca la existencia de un contrato de trabajo. Adicionalmente, con base en lo indicado en el numeral 1o, artículo 2o de la Ley 712 de 2001, al tratarse esta controversia de un asunto que versa directa o indirectamente de un contrato de trabajo, con base en el cual se pide el pago de salarios y prestaciones, al igual que la declaración de la terminación República de Colombia 11 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio ilegal y sin justa causa del mismo, como se señala en las pretensiones, no hay duda que es la Jurisdicción Laboral quien debe asumir el conocimiento del asunto, ya que si bien se demanda a una entidad pública, el artículo 105 del CPACA excluye de manera expresa a la jurisdicción contenciosa administrativa de los conflictos de carácter laboral que surjan entre entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Finalmente, el artículo 105 numeral 4 del CPACA, señala entre las excepciones de los procesos que conoce la jurisdicción administrativa: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.” De las normas y la jurisprudencia precitadas, es dable concluir para esta Sala que las controversias que se susciten entre los trabajadores oficiales y

las entidades empleadoras por motivo de los conflictos en su relación con la administración, como es el caso que nos ocupa, se ventilan ante la Jurisdicción Laboral Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE República de Colombia 12 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones asignando al JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SABANALARGA, el conocimiento de la demanda ordinaria laboral incoada por el señor ALFONSO RAFAEL SONETT MUÑOZ contra la E.S.E. CENTRO MATERNO INFANTIL –CEMINSA-, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO.-REMITIR el expediente al JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SABANALARGA para que continúe el proceso. TERCERO.- REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, para su conocimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada República de Colombia 13 Rama Judicial

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Asunto: Apelación Interlocutorio

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial