CSDJ - F11001010200020180035000ADJUNTA20180419105521-2018

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la jurisprudencia de La Corte Constitucional (sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012), a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, por lo que el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Personal, Territorial, Orgánico y objetivo.

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS DECISIONES JUDICIALES

CATEGORÍAS DE GÉNERO

1. Derecho a la no discriminación

1.1. Igualdad y no discriminación:

2. Derecho a la vida sin violencia

2.4. Violencia Sexual

3. Derechos de las mujeres en situación de vulnerabilidad 3.4. Niñas y adolescentes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY DETENIDO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201800350 00 (15102-34) Aprobado según Acta de Sala No. 30 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado

entre el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE PASTO

(NARIÑO) y el CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años se adelanta contra el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, por hechos ocurridos con la menor M.M.C.E., en los municipios de Cali, Ipiales, Sandoná, Pasto, así como en el territorio indígena Quillasinga. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en el escrito de acusación elaborado el 10 de octubre de 2017, por la Fiscalía Quince de la Unidad Caivas, Seccional de Pasto, Nariño, donde se narró que la menor de 13 años de edad M.M.E.C., para el mes de febrero del año 2010, conoció al señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, con quien sostuvo una relación de noviazgo por un año y medio aproximadamente, en la cual, pese a conocer la edad de la niña, de manera constante sostuvieron relaciones sexuales de tipo abusivo, pues se trataba de una menor de 13 años a la fecha de los hechos. En su noviazgo constantemente se iban a diferentes lugares, evadiendo la asistencia al colegio de la niña, lugares como los municipios de Sandona, Chachagui, Ipiales, la Ciudad de Cali, en donde mantenían relaciones sexuales, existiendo homogeneidad en el modo de obrar, continuidad de la conducta pese a los diferentes lugares visitados. Informó la menor, que para la época de los anteriores hechos no hubo

violencia y que fue bajo su consentimiento, así mismo, indicó que planificaba con pastillas o usaban preservativos. Manifestó que en el mes de octubre de 2010 se fue a vivir al corregimiento del Encano, Municipio de Pasto, con el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, pero que por razones de celos decidió terminar la relación y volver a su casa. Se informó además, que el día 11 de julio de 2012, cuando la adolescente M.M.E.C., contaba con 15 años de edad, salió de su casa en el barrio la Minga de este municipio, aproximadamente a las 9 de la noche, con rumbo a la tienda cercana a su residencia, de regreso pasando justo en frente de la casa donde residía su ex novio, el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, este salió de la casa, la abordó diciéndole que quería hablar con ella, la tomó del brazo a la fuerza, la metió a la casa con violencia, la arrastró del cabello hasta su cuarto, “la tiró a la cama y comenzó a golpearla con una barra de metal y a agredirla de manera física con puños y patadas y de manera verbal, diciéndole que era una perra y manifestándole que iba a mandarla a matar a ella y a sus abuelos.” Posteriormente y bajo las amenazas de golpearla “le subió el volumen a la música que tenía puesta para evitar que escuchasen el llanto (…) la tomo a la fuerza, le bajo el pantalón y su ropa interior, se subió encima de ella de

manera violenta y metió su pene en la vagina de la menor de edad a la fuerza y en contra de su voluntad.” Se informó, asimismo, lo siguiente: “Luego de terminar dicha penetración la siguió insultando hasta que le permitió salir de la habitación, afirmando que tenga cuidado con lo que diga porque con un conocido suyo la mandaría a matar a ella y a su familia. Ello se constata en la valoración de medicina legal donde existen rasgos de violencia y ahorcamiento y donde se realizo toma de muestras positivas para espermatozoides. Después de esos hechos, bajo amenazas se la llevo a vivir nuevamente con él, primero a Cali y luego al encano en el mes de agosto de 2012, obligándola a tener relaciones sexuales sin su consentimiento, agrediéndola fisca y psicológicamente, incluso un día la chuzo con arma corto punzante en la espalda manifestando que quería escribir su nombre para que nunca pueda estar con otro hombre y con agujas tatuaba su inicial en el cuerpo de la niña para los mismos efectos. No le permitía comunicarse con su familia, hasta el día 31 de octubre de 2012 donde logró escaparse y regresar a la ciudad de Pasto.” La Sala desde ya debe precisar que en esta decisión, acorde a lo previsto en la Ley 1098 de 2006, utilizará las iniciales del nombre de la víctima; pero que ello no se hizo en el escrito de acusación, donde fue consignado su nombre completo. 2.- Por los anteriores hechos, la Fiscalía Quince de la Unidad Caivas, Seccional de Pasto, Nariño, el 10 de octubre de 2017 acusó al ciudadano

JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento, al cometerse la primera cuando J.M.E.C., tenía menos de 14 años, y la segunda, sobre la misma víctima cuando había cumplido 15 años. El 14 de diciembre de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, Nariño, dio inicio a la audiencia de formulación de acusación (fls. 33 a 35 c. anexo No. 1) en la cual el defensor de confianza del imputado alegó que la jurisdicción competente para investigar al señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, era la Jurisdicción Especial Indígena, en cabeza de del Resguardo Quillasinga Refugio del Sol, conforme al escrito de solicituid del gobernador Indígena de traslado del expediente. 3.- El señor CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ QUISPE, quien afirmó ser el Gobernador del citado Cabildo, señaló en escrito de fecha 15 de enero de 2018 (fls. 68 a 73 c. anexo No. 1), que en su calidad de autoridad tradicional indígena, solicitaba la entrega del proceso contra el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, para poder continuar su trámite bajo sus usos y costumbres, dada la calidad de miembro de su comunidad, razón por la cual en la continuación de la audiencia de formulación de acusación de fecha 15 de enero de 2018 (fls. 74 a 78 c.

anexo No. 1), el defensor de confianza del investigado planteó conflicto de jurisdicciones. Al respecto manifestó el representante de la Fiscalía que se oponía a la solicitud toda vez que no se cumplía con la Jurisprudencia contenida en la sentencia T617/2010, toda vez que el indígena incurrió en la conducta por fuera del territorio Indígena, no adecuándose, además, el elemento personal al caso concreto; puntualizó que la menor no hacía parte del resguardo indígena, por lo que debía aplicarse la subregla S.12. El representante del Ministerio Público, por su parte, consideró que existía poca información sobre la víctima M.M.E.C., por lo que al revisarse el elemento personal, dicho requisito no se acreditaba; por otra parte consideró que tampoco estaba demostrado que la cultura ancestral indígena del cabildo QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL, se extendiese a los municipios en donde presuntamente se desarrollaron las actividades delictivas. Por lo anterior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, Nariño, consideró trabado el conflicto de competencias entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena, y en consecuencia ordenó suspender el trámite procesal y remitir el asunto a esta Sala a fin de que defina el conflicto de jurisdicciones presentado. (fls. 75 a 78 c. anexo No. 1). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 2 de marzo de 2018, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara: La existencia del CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL. Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL. Si el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.085.291.310 se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL. Si la menor J.M.E.C., se encuentra inscrita en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunera del

CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL.

Y en segundo lugar, se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura oficiar al QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL, para que informaran a este despacho: Cuáles son las reglas para resolver conflictos por agresiones

sexuales entre familiares integrantes del Cabildo Indígena. Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad. Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los acusados (indígenas).  Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, se encuentra consagrada como delito y sancionada en el Reglamento Interno del Resguardo. Cuales son garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria de la libertad sexual, por parte de otro miembro de la comunidad. Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad cuando un menor es víctima de la conducta de otro comunero del resguardo, miembro de su mismo grupo familiar, y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de su familia menor de edad y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple. Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de su familia menor de

edad y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla. Remítase el Plan de Vida del CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL.”(fls. 5 a 8 c.o.) 2.- En cumplimiento del referido auto la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, se identificó que el denominado "CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL." se encuentra registrado ante esa dirección, en Jurisdicción del Municipio de Pasto, Departamento de Nariño, constituido legalmente por el INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, mediante acuerdo No. 200 del 14 de diciembre de 2009. Agregó que se encontraba registrado como gobernador del Cabildo Indígena, el señor CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ QUISPE, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 5.208.768. Indicó también que revisado el Sistema Indígena de Colombia SMC por nombres y apellidos el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO y la menor M.M.E.C., no se encuentran registrados. (fls. 18 y 19 c. o.). CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral

2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada

a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores

indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior.

En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. EL OBJETO DE LA COLISIÓN Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el señor CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ QUISPE, quien afirmó ser el

Gobernador del CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL, con

ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento, se adelanta contra el señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, por hechos ocurridos con la menor M.M.E.C., en los municipios de Sandona, Chachagui, Ipiales, y la Ciudad de Cali, Valle del Cauca.

4. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes

términos: 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política, en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos.

Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

CON LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que

se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar

en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible de conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por

y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, su conducta es estará determinada por el El indígena no sancionada por el sistema jurídico nacional. incurrió en un ordenamiento jurídico error invencible de nacional prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines

preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo se tiene en primer lugar que la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y Minorías del Ministerio del Interior, informó que el denominado "CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL." se encuentra registrado ante esa dirección, en Jurisdicción del Municipio de Pasto, Departamento de Nariño, constituido legalmente por el INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, mediante Acuerdo No. 200 del 14 de diciembre de 2009. Y en segundo lugar respecto de la condición de indígena del implicado, JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO; pese a lo señalado por 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto el señor CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ QUISPE, quien afirmó ser el Gobernador del citado Cabildo y en tal calidad certificó que el sindicado es comunero de ese Resguardo (fl. 67 c. anexo No. 1), debe tenerse en cuenta lo expuesto por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y Minorías

del Ministerio del Interior, quien afirmó que consultado el Sistema Indígena de Colombia -SIIC-, por nombres y apellidos no se encontró al señor SALAZAR MONTENEGRO y tampoco a la menor M.M.E.C., (fls. 18 y 19 c. o.). Por lo anterior, examinados los elementos de prueba allegados en la carpeta de investigación penal, para esta Corporación no está acreditado que el acusado sea miembro del CABILDO QUILLASINGA REFUGIO DEL SOL INGA, ni mucho menos su presunta víctima, por lo cual no se puede concluir que en el caso del señor JESÚS HERNANDO SALAZAR MONTENEGRO, se cumpla con el elemento personal. 5.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”15. Se trata entonces de una noción la cual no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, ello implica que excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible ocurrida por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones

culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetiza