CSDJ - F11001010200020180040300ADJUNTA20190115121658-2018

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Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201800403 00 Aprobado según Acta No. 100 de la fecha

I. ASUNTO En concordancia con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado en esta oportunidad por el Juzgado 192 de Instrucción Penal Militar - Ibagué, ante solicitud de conflicto formulada por la Fiscalía 11 Seccional Unidad de Vida; entidades que reclaman para sí, el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio de la señora JOHANA ALEXANDRA GALLEGO OTAVO, en hechos ocurridos el 10 de Agosto de 2017, en el Kilómetro 19 + 800 metros en el sector del peaje

vía Ibagué Mariquita

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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2 El 10 de Agosto de 2007, siendo aproximadamente las 05:45 horas en el Kilómetro 19 + 800 metros en el sector del peaje vía Ibagué Mariquita la

patrulla Ruta Alvarado UCOSE 502, Cuadrante vial No 3 integrada por el señor S.I. Carlos Mario Quintana Velásquez, el P.T. Fabián Andrés Urueña Barrera, hicieron la señal de “PARE” a los tripulantes de una motocicleta conducida por el señor Jorge Armando Bernal Díaz, quien iba en compañía de la señora Johana Alexandra Gallego Otavo en calidad de acompañante, quienes hicieron caso omiso a la señal de pare de la patrulla. Los policiales metros más adelante lograron interceptar la motocicleta donde se produjo un forcejeo para evitar que se evadieran nuevamente, a lo que el señor S.I. Carlos Mario Quintana Velásquez, se le accionó su arma de fuego de dotación, tipo pistola causando la lesión a la señora en el abdomen costado derecho, con orificio de salida en el costado izquierdo del tórax, siendo trasladada de manera inmediata al Hospital San Roque del Municipio de Alvarado y luego remitida al Hospital Federico Lleras de Ibagué, donde llegó sin signos Vitales. 2.1. Como presupuestos fácticos relevantes para la decisión se cuenta con los elementos probatorios necesarios convicción registrados en diligencia de declaración del señor patrullero Fabián Andrés Urueña Barrero, el día 10 de agosto de 2017, bajo la dirección de la oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Ibagué1. 1 fs 26-28 c.o 1.

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 3 2.2. Declaración del señor Jorge Armando Bernal Díaz, el día 10 de agosto de 2017, bajo la dirección de la oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Ibagué2. 2.3. Indagación preliminar No P-METIB-2017-126, adelantada por la oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Ibagué3. 2.4. Indagación preliminar No 656, por el delito de homicidio, al señor Carlos Mario Quintana Velásquez, realizado por el Juzgado 192 de Instrucción Penal Militar de Ibagué4. 2.5. Historia Clínica de la occisa JOHANA ALEXANDRA GALLEGO OTAVO, delg Hospital San Roque E.S.E5. 2.6. Informe Pericial de Necropsia, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses No 20170101730010003526. 2.7. Declaración al señor Jorge Armando Bernal Díaz, recaudada por el Juzgado 192 de Instrucción Penal Militar el día 13/10/20177. 2 fs 29-31 c.o 1. 3 fs 40-44 c.o 1. 4 fs 144-150 c.o 1. 5 fs 77-80 c.o 1. 6 fs 188-200 c.o 1. 7 fs 237-243 c.o 2.

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 4 2.7. Declaración al señor Fabián Andrés Urueña Barrera, Realizado por el Juzgado 192 de Instrucción Penal Militar el día 13/12/20178. 2.7. Declaración al señor Diomar Bonilla Osorio, recaudada por la Procuraduría General de la Nación el día 9/11/20179. 2.7. Informe de Investigación de Laboratorio –FPJ-13 con No de caso 730266000456201700193, descripción clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física examinado, realizado por la Fiscalía General de la Nación de fecha 28/11/201710.

3. Jurisdicción Ordinaria. 3.1. Señaló la Fiscalía 11 Seccional Unidad de Vida, que la actuación del S.I.

Quintero Velásquez frente a desenfundar su arma de dotación, montarla y desasegurarla en un procedimiento que no generaba peligro alguno para la vida y la integridad física de los ciudadanos, ni de los policiales, rompía notoriamente el vínculo con el servicio, constituyendo una conducta abiertamente contraria a la función constitucional de la Fuerza Pública, que necesariamente conlleva a que no se estructure el Fuero Militar en este asunto, debiendo ser investigada por la Justicia Ordinaria. 8 fs 245-251 c.o 2. 9 fs 369-372 c.o 2. 10 fs 393-396 c.o 2.

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de la Policía Nacional.

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4. Frente a los argumentos de la Fiscalía 11 Seccional de Ibagué, y destacando los mismos elementos probatorios relacionados por el Fiscal y la Procuraduría 300 Judicial Penal I, el Juez 192 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, remitió tal acervo probatorio al Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria para establecer competencia11.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

11 Fs 430 a 438

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2. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004.

Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro

ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema 12 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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8 Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto. De cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo) Así, entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las

autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera.

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9 No obstante, la previsión consagrada en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, se han pronunciado los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, por los hechos registrados el 10 de Agosto de 2017, en el Kilómetro 19 + 800 metros en el sector del peaje vía Ibagué Mariquita, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, aportando elementos de convicción para el efecto, y en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

3. Objeto del conflicto El objeto del presente conflicto radica en establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 192 de Instrucción Penal Militar de Ibagué y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 11 Seccional de Ibagué, quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta por el homicidio de la Señora Johana Alexandra Gallego Otavo, en hechos

ocurridos el 10 de Agosto de 2007, en el Kilómetro 19 + 800 metros en el sector del peaje vía Ibagué Mariquita.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 10 “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época del asunto bajo examen, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con

arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

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2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, es necesario destacar que el Juez 192 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, relaciono los elementos materiales de prueba, acepta la condición de Policía Nacional y que participó en los hechos que produjeron la muerte de la ciudadana Johana Alexandra Gallego Otavo; de tal manera que, al no existir controversia sobre esta

prerrogativa se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los policías y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria.

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12 AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad

judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 13 su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que

en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

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14 La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

“(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico […] En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 15 que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.

“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “ (…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el

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16 fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. (sentencia C-358 de 1997). (...)”. (Subrayado fuera de texto) De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Policía Nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la Justicia Penal Militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la Jurisdicción Penal Militar el criterio restrictivo de competencia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 17 residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo reclamó el Juzgado 192 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, la competencia en este asunto debe quedar en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar o conforme lo predicó la Fiscalía 11 Seccional de Ibagué ante la Jurisdicción Ordinaria Penal, existen elementos probatorios que ponen en duda que la muerte de la señora Johana Alexandra Gallego Otavo, se haya dado en términos de una amenaza o peligro frente a la comunidad y mucho menos frente a los policiales que atendieron el caso. En efecto, siendo las anteriores premisas el marco fáctico y jurídico de referencia a tener en cuenta en la resolución del caso sometido a decisión, la Sala considera necesario -como primer puntorealizar algunas precisiones de orden conceptual sobre la duda razonable, para posteriormente efectuar el análisis del caso sometido a decisión. (i) La duda razonable “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de

certeza.

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18 “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”13. (Subraya la Sala). En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda que pueda surgir de la valoración objetiva del comportamiento delictivo que eleve cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad o posibilidad14 respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un

proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentidocomo lo advierte el profesor CARLOS BERNAL PULIDO en su obra el 13 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 14 LUIS E. GARCÍA RESTREPO. Elementos de lógica para el derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2ª Edición, 2003, pág. 29

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800403 00 19 “Derecho de los Derechos”-, soportada en una razón jurídica legítima y no en una simple apreciación o concepto sin soporte jurídico o científico15. Bajo los anteriores postulados, la duda razonable como criterio de valoración dentro de un trámite de conflicto de competencia, supone un amplio ejercicio de ponderación según los criterios y reglas señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C-578 de 2002, a fin que las valoraciones subjetivas no adquieran la entidad de duda razonable.

En ese contexto, obran en el expediente pruebas científicas que determinan que efectivamente la muerte de la señora Johana Alexandra Gallego Otavo, fue producto del disparo del arma de fuego de dotación del S.I. CARLOS MARIO QUINTANA VELÁSQUEZ, en el cual aparentemente se accionó el arma de fuego de manera accidental impactando en la humanidad de la occisa antes señalada y causándole la muerte. Existe allí una duda raz