CSDJ - F11001010200020180040400ADJUNTA20190705105957-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Aprobado según Acta Nº. 43 de la misma fecha Magistrada Ponente: Doctor. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado. 110010102000201800404-00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO 180 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA y la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL DE NEIVA, para conocer del proceso penal radicado bajo el No. 41132-6000-590-201100329, seguido contra el policía PT. ÁLVARO GIRALDO GUEVARA y otros, por los hechos acaecidos el día 26 de febrero de 2011, en los cuales se procedió a la inmovilización de una motocicleta de placas BAS-38B, de propiedad del señor Willington Sindicue Polanco, la que debió ponerse a disposición de la Fiscalía 21 Local de Campoalegre sin que así sucediera pues fue retirada de las instalaciones del Comando de Policía y no se conoce su paradero.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Hechos. Fueron resumidos de la siguiente manera por parte del representante de la Justicia Penal Militar: “Señala el señor representante del ministerio público, que como

consta en el oficio 0421 DICAM-DEUIL del 29 de abril de 2011, del procedimiento policial realizado el 26/02/2011, fue inmovilizada la motocicleta de placas BAS 38B, de propiedad de WILLINGTON SINDICUE POLANCO, misma que debía ser puesta a disposición de la fiscalía 21 local de Campoalegre, sin que así sucediera, como quiera que el patrullero ARIS ANTONIO MOYA LUNA la sacó de las instalaciones del Comando de la Policía como lo manifiesta también el patrullero ENCARNACIÓN, desconociéndose el paradero del vehículo ”. (Sic a lo transcrito).

2. Posición de los Colisionados.

Inicialmente, el JUZGADO 180 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA, mediante proveído del 11 de agosto de 2014 (fl. 114 y ss), declaró la falta de competencia para conocer de la investigación y por tanto ordenó el envío de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para que continuara con el trámite respectivo. Al respecto consideró que el simple hecho de estar vinculada una persona a la Fuerza Pública, no implica per se que todas sus actuaciones tengan relación con el servicio que se presta. Así las cosas, en el presente caso lo que se cuestiona es la actuación irregular de los uniformados que se dio con posterioridad a inmovilizar la motocicleta sin que se tengan noticias de su paradero. Con decisión de fecha 20 de febrero de 2018, la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL DE NEIVA, propuso colisión negativa de competencias en audiencia de acusación, argumentando al respecto que los hechos materia

de investigación corresponden a aspectos que guardan relación con el servicio que prestaban los uniformados inculpados que se refiere a un acto propio de las funciones de estos últimos. Por ende, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, ante quien se celebraba la referida audiencia, ordenó remitir las diligencias a esta Jurisdicción para resolver el conflicto planteado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades

administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Objeto del Conflicto En el presente caso el JUZGADO 180 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA, representante de la Jurisdicción Penal Militar remitió las diligencias a la Justicia Ordinaria, representada para el caso que nos ocupa

por la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL DE NEIVA, que rechazó tal competencia remitiéndolo a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Una vez establecida la competencia y previo a realizar anotaciones puntuales sobre el asunto en comento, considera oportuno esta Colegiatura, realizar consideraciones generales sobre el fuero Penal Militar, a fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado.

3. El fuero militar.

El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente

vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene

una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de las funciones que juró cumplir y respetar. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. Decisión del caso.

Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen se cumple con el criterio subjetivo, toda vez que han sido individualizado como funcionarios de la Policía Nacional el imputado Álvaro Giraldo Guevara . Sin embargo, en cuanto al elemento

funcional, consistente en la relación de los presuntos delitos con el servicio o la función propia de la Policía Nacional, se debe recordar que la misma tiene su génesis en el artículo 218 Superior, en virtud del cual el fin de este cuerpo civil armado es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles. Al respecto la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “(...) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son,

en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades que

se orienten a cumplir las finalidades propias de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la Fuerza Pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la Justicia Penal Militar. En realidad, -dijo esa Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la Jurisdicción Penal Militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal origen de la actuación. En ese contexto y como se dijo al inicio, no obran en el expediente pruebas que permitan determinar un nexo causal entre la comisión de la conducta investigada -situación fácticay el servicio encomendado al policial que tuvo participación activa en ella. Menos aún, se puede sostener que las conductas descritas en la noticia criminal, puedan tener relación directa con la prestación del servicio por parte del agente inculpado, pues no se debe perder de vista que lo denunciado, hace referencia a un procedimiento de inmovilización de

una motocicleta sin que exista claridad sobre su paradero, por lo cual se ha imputado el delito de peculado culposo al señor Álvaro Giraldo Guevara. No es dable para este Juez del Conflicto, entrar a establecer la veracidad de la narración realizada en la denuncia y por ello, no puede emitir juicios de valor, sobre la posible ocurrencia de los hechos descritos, no obstante, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades respectivas, no puede ser otra que el adelantamiento de la investigación debe corresponder a la Jurisdicción Ordinaria. Así las cosas, las conductas penales que pudieran derivarse por las posibles irregularidades cometidas por el uniformado inculpado, si en cuenta se tiene que los hechos están enmarcados en un presunto peculado culposo, para nada podrían considerarse directamente relacionados con la prestación del servicio a cargo de la Policía Nacional, motivo por el cual, el conocimiento del proceso debe asignarse, como se ha dicho, a la Jurisdicción Ordinaria. En efecto, las conductas objeto de investigación, en caso de hallarse probadas y calificadas como delictuales, corresponderían a comportamientos que desdicen de la función encomendada a la Policía Nacional, pues implicarían un aprovechamiento de la condición que tenía de estar uniformado y la incursión en prácticas no solo inapropiadas a la misma, sino ajenas a la función institucional. En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los

delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del policía acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En suma, pese a ser Policial activo, a las conductas investigadas les falta el elemento relacionado con el servicio para que pueda conocer la Jurisdicción Castrense, pues portar el uniforme o estar en el turno para el momento de los hechos, no son elementos que per se deriven en la asignación de competencia a la Justicia Penal Militar, pues son las particulares circunstancias de cada caso, las que permiten a este Juez del Conflicto, concluir a partir del material probatorio obrante en el expediente, sí las conductas investigadas están relacionadas o no con el servicio, o si se trata de un actuar razonable en el marco de las funciones legal y constitucionalmente asignadas. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, las presentes diligencias se remitirán al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva para que la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL DE NEIVA, continúe con su rol en el proceso, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, al no estar comprobada ninguna causal que permita excepcionar la regla general de competencia en materia criminal. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de competencia, atribuyendo el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL DE NEIVA, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito donde se estaba adelantando el proceso. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO 180 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal Radicación No. 110010102000201800404 00

Aprobado en Sala Nº 43 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala. En el caso que nos ocupa, se dirimió el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado 180 de Instrucción Penal Militar de Neiva y la Fiscalía Séptima Seccional de la misma ciudad, atribuyendo el conocimiento del proceso radicado bajo el Nº 41132-6000-590-2011-00329 seguido contra el PT Álvaro Giraldo Guevara a quien se le imputó el delito de Peculado Culposo5, a la Jurisdicción Ordinaria. 5PECULADO CULPOSO: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado. Mi disentir deviene, en que considero, se debió enviar la actuación a la Justicia Penal Militar, pues los hechos investigados, están relacionados con un miembro activo de la Policía, dentro de un procedimiento institucional, realizado por el subintendente Mauricio Salazar y los patrulleros Álvaro Giraldo y Aris Antonio Moya,

en virtud del cual según consta en oficio 0421-DICAM-DEUIL del 29 de abril de 2011, suscrito por el capitán Héctor Betancourt, fue inmovilizada la motocicleta de placas BAS-38B de propiedad Willintong Sinducue, lo cual debía ser puesta a disposición de la Fiscalía 21 Local de Campoalegre, pues la misma fue retirada de las instalaciones policiales por el patrullero Aris Antonio Moya, supuestamente para ser trasladada a la ciudad de Neiva, para dejarla a disposición del ente investigador, lo cual nunca pasó, hechos que a mi juicio, guardan relación con el servicio que prestaba el procesado pues ocurrieron en virtud de su cargo y función dentro de la institución, ligada a una actividad propia de la Policía Nacional, valga decir de custodia, que tenía sobre el automotor. Así las cosas, debió adscribirse el conocimiento del asunto al Juzgado 180 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Neiva en tanto de la situación fáctica planteada, no se podía pregonar la existencia del fuero general de competencia para investigar delitos, por lo que resulta imperioso dar aplicación a la excepción, es decir, se reitera, remitir las diligencias a la justicia penal militar En efecto, en el presente asunto nos encontramos ante una actuación desplegada por un patrullero de la Policía, en donde se evidencia un vínculo de origen entre el actuar desplegado y la actividad del servicio, producto posiblemente de una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia de la institución a la que pertenece siendo esto lo

que se exige para que las diligencias sean atribuidas a la Jurisdicción Penal Militar, como se ha reiterado en jurisprudencia de esta Sala. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FECHA UT SUPRA

Crjd