CSDJ - F11001010200020180050800ADJUNTA20190523124232-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de Mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201800508 00 Aprobado según Acta Nº 32 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre la jurisdicción contencioso administrativa representada por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y la ordinaria, en cabeza del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco - Bolívar, para conocer la demanda con pretensiones de reparación directa contra el Municipio de Calamar – Bolívar, incoada por el apoderado judicial de la sociedad comercial Centro de Recuperación y Administración de Activos (CRA S.A.S) HECHOS El apoderado judicial de la sociedad comercial Centro de Recuperación y Administración de Activos (CRA S.A.S), incoó demanda con pretensiones de reparación directa, con el objeto que se declare responsable extracontractual, administrativa y patrimonialmente a la Nación – Municipio de Calamar, por los perjuicios generados por el pago de la indemnización que efectuó Seguros Condor S.A. a favor del Banco Agrario de Colombia S.A., en virtud del siniestro de la póliza de cumplimiento No. NC 149752 de 2005, suscrita entre el municipio y la aseguradora, imputable al incumplimiento de sus obligaciones dentro del proyecto

de mejoramiento de vivienda denominada el Yucal y Barranca Nueva, de conformidad con el radicado 421016400. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Subsidiariamente solicitó se declare responsable al ente demandado, por los perjuicios derivados de la ejecución del contrato de seguro de cumplimiento celebrado.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Municipio de Calamar (Bolívar) a pagar la suma de $155.145.453,95 correspondiente al valor pagado por Seguros Condor S.A. a título de indemnización a favor del Banco Agrario de Colombia S.A. de manera actualizada, aplicando los ajustes de valor o indexación tomando como base el índice de precios al consumidor, desde el día 24 de junio de 2015, fecha en la que se realizó el pago de la obligación emanada de la póliza hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. Se expuso en la demanda, que mediante la Resolución No. 175 del 30 de octubre de 2008, el Banco Agrario (beneficiario), declaró la intervención y la ocurrencia del siniestro por el incumplimiento del municipio de Calamar – Bolívar, en la ejecución del proyecto de mejoramiento de vivienda denominado el Yucal y Barranca Nueva. Notificado de dicha decisión, Seguros Cóndor S.A. interpuso recurso de

reposición el que fue resuelto de forma negativa, mediante la Resolución No. 133 del 10 de diciembre de 2009, la cual modificó la mentada resolución y, en su lugar, afectó la póliza de cumplimiento NC149752 por la suma de ochenta y ocho millones seiscientos setenta y cuatro mil seiscientos ochenta y tres pesos con cuarenta centavos m/cte. ($88.674.683,40), por concepto del amparo de anticipos y por la suma de cuarenta y nueve millones novecientos ochenta y tres mil seiscientos once pesos con sesenta y nueve centavos m/cte. ($49.983.611,69). Que la sociedad comercial Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales entró en proceso de liquidación forzoso administrativo ordenado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Y en desarrollo de dicho proceso, el Banco Agrario de Colombia S.A. presentó reclamación oportuna por el valor declarado en la Resolución No. 175 del 30 de octubre de 2008. Dicha reclamación fue reconocida por el liquidador de Seguros Cóndor S.A. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES mediante la Resolución No. 001 del 10 de marzo de 2014, conforme a lo

determinado en el Anexo No. 1 de dicho acto administrativo. Posteriormente, una vez surtidos todos los trámites pertinentes, el liquidador

de Seguros Cóndor S.A. ordenó el pago de las reclamaciones aceptadas dentro del proceso. Entre los créditos que fueron pagados se encuentra la reclamación presentada y aprobada al Banco Agrario de Colombia S.A., en virtud del siniestro declarado respecto de la póliza de cumplimiento No. NC149752 de 2005, en la que figuraba como tomador/afianzado el municipio de Calamar - Bolívar. Seguros Cóndor S.A., realizó el desembolso, a título de indemnización a favor del Banco Agrario de Colombia S.A., por la suma de $155.145.453,95, por cuenta del siniestro que afectó la póliza de cumplimiento No. NC149752 de 2005. En desarrollo del proceso liquidatorio, en los términos del Decreto 2555 de 2010, se surtió por parte de Seguros Cóndor S.A. en Liquidación, el proceso de Invitación Pública No. 015 de 2015 para la venta de la cartera de recobros-créditos a favor de la aseguradora reconocidos por el liquidador; cartera que como lo refleja la escritura pública número 1.369 del 5 de abril del 2016, otorgada por la Notaría 21 del Círculo Notarial de Bogotá D.C, fue transferida a la sociedad comercial CENTRO DE RECUPERACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ACTIVOS — CRA S.A.S., dentro de los que se encuentra el derecho de recobro por el pago de la indemnización efectuada a favor del Banco Agrario de Colombia S.A., en razón de la póliza de cumplimiento No. NC149752 de 2005, adquirida por el municipio de Calamar, Bolívar. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Como se evidencia de la declaración de Seguros Cóndor S.A. en Liquidación, contenida en la escritura pública 1.369 del 2016, se enajenaron y transfirieron a favor de la sociedad comercial CRA S.A.S., la totalidad de los derechos que poseía y que por cualquier concepto le llegaren a corresponder sobre la cartera relacionada en el Anexo 1, documento protocolizado en la referida escritura; la cual incluye las acciones de subrogación y de reembolso en los procesos en curso, y de todos los derechos legales, contractuales y procesales que posea o le llegare corresponder a Seguros Cóndor S.A., en Liquidación, sobre la cartera objeto de venta a CRA S.A.S.

El 22 de diciembre de 2016, el Banco Agrario de Colombia S.A., en su condición de beneficiario del pago de la indemnización, mediante comunicado, identificado con el radicado GV010508 certificó que Seguros Cóndor S.A. había efectuado el pago de ciento cincuenta y cinco millones ciento cuarenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos con noventa y cinco centavos m/cte. ($155.145.453,95), por concepto de la póliza de cumplimiento No. NC149752, con ocasión del siniestro relacionado con el incumplimiento del municipio de Calamar, Bolívar en el proyecto de mejoramiento de vivienda denominado El Yucal y Barranca Nueva, en

el municipio de Calamar, Bolívar ACTUACIÓN PROCESAL Correspondió el asunto, a conocimiento del Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, despacho que mediante auto del 30 de octubre de 2017, resolvió remitir el proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco, y en tal caso propuso conflicto negativo. Señaló la Juez, que la demanda va dirigida al recobro de lo pagado por haberse hecho efectiva la póliza de cumplimiento tomada por el municipio de Calamar a favor del Banco Agrario, por la declaratoria del siniestro, lo cual tiene que ver directamente con la ejecución del contrato de seguros suscrito por el municipio en su calidad de tomador y Seguros Cóndor como aseguradora; sin que pueda hablarse de una reparación directa, pues no hay acción u omisión extracontractual República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES realizada por el ente territorial que hubiere causado daño a la demandante, ya que esta llegó al proceso por la cesión del crédito que a su favor le concedió Seguros Condor S.A. Por lo tanto, consideró encontrarse dentro de las previsiones del artículo 105 del CPACA, relativo a los asuntos de los cuales no conocerá esa jurisdicción.

Concluyó el asunto, corresponde al giro ordinario de los negocios de la

aseguradora que cedió la cartera a la demandante, y se deriva directamente de los beneficios que implica subrogarse en el lugar del pagador de un seguro1. Por su parte, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco – Bolívar, en pronunciamiento del 25 de enero de 2018 consideró, que lo pretendido en la presente demanda de reparación directa, es el recobro de lo pagado por haberse hecho efectiva la póliza de cumplimiento tomada por el ente territorial, sin embargo dicho recobró nació de la declaratoria de siniestro proveniente de la Resolución No. 175 de 2008 que fue confirmada por la Resolución No. 133 de 2009 emanadas del Banco Agrario de Colombia, siendo estos meros actos administrativos, que guardan directa relación con la ejecución del contrato de seguros suscrito por el municipio. Destacó que efectivamente si existen acciones omisivas por parte del municipio demandado en la celebración del contrato para la construcción de viviendas de interés social en dicho ente territorial, circunstancia que hace competente para conocer del conflicto a la jurisdicción contencioso administrativa. Ordenó remitir el expediente a esta Superioridad, para dirimir la cuestión2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia 1 Folio 16 c.o.

2 Folios 86 y 87 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las

modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015,

estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia,

en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia NACIONAL, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de

determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Objeto del conflicto. El objeto del presente conflicto radica en determinar a cuál jurisdicción compete el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado judicial de la sociedad comercial Centro de Recuperación y Administración de República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Activos (CRA S.A.S), con pretensiones de reparación directa, con el objeto que se declare responsable extracontractual, administrativa y patrimonialmente a la Nación – Municipio de Calamar, por los perjuicios generados por el pago de la indemnización que efectuó Seguros Condor S.A. a favor del Banco Agrario de

Colombia S.A., en virtud del siniestro de la póliza de cumplimiento No. NC 149752 de 2005, suscrita entre el municipio y la aseguradora, imputable al incumplimiento de sus obligaciones dentro del proyecto de mejoramiento de vivienda denominada el Yucal y Barranca Nueva, de conformidad con el radicado 421016400. Del caso en concreto. Por un lado tenemos que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 por la cual se instituye el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala la competencia de los Jueces Administrativos, en los siguientes términos: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores

públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (Negrilla fuera del texto) Es decir, que por medio del criterio orgánico es necesario mirar la naturaleza jurídica de la entidad que realizó la actividad causante del daño: si ésta es privada conocerá la Jurisdicción Ordinaria, pero si es pública con más de un 50% de

capital del Estado necesariamente tendrá que intervenir la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por su parte, para incoar la Acción de Reparación directa por falla en el Servicio, consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendrá que mediar en el conflicto una entidad de naturaleza jurídica pública: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. No obstante, comparte la Sala lo expuesto por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, en el presente asunto y es que la demanda va dirigida al recobro de lo pagado, por haberse hecho efectiva la póliza de cumplimiento tomada por el municipio de Calamar a favor del Banco Agrario, por la declaratoria de siniestro. Lo que se observa es que el demandante, Centro de Recuperación y Administración de Activos (CRA S.A.) demandó en virtud de la cesión de crédito República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES que le hiciera la Aseguradora Seguros Condor S.A., encontrándose ello dentro del giro ordinario de los negocios de la aseguradora, y se deriva directamente de los

beneficios que implica subrogarse en el lugar del pagador de un seguro. Encontrándose ello de manera expresa, dentro de los asuntos que no conoce la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo el artículo 105 del CPACA, cuando determina: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” En consecuencia, encuentra la Sala que la competencia para conocer del asunto está en cabeza de la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el

Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco – Bolívar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco - Bolívar, declarando que el conocimiento de la presente actuación corresponde al segundo de los juzgados mencionados, a donde se remitirá la actuación.

SEGUNDO: ENVÍENSE las presentes actuaciones al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco - Bolívar, y copia de esta providencia al

Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, para su correspondiente información. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial