CSDJ - F11001010200020180052300ADJUNTA20180419105717-2018

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria, delito de tráfico, fabricación o porte de explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas (12 granadas de fragmentación), el auxiliar de la Policía portaba las municiones cuando gozaba de un permiso otorgado por el Comandante de la Subestación de Policía de Guarató en el municipio de Tadó, en el departamento del Chocó. COMPETENCIA JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / actos ajenos al servicio. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800523 00 (15147-34) Aprobado según Acta de Sala No. 30 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencias suscitado entre

el JUZGADO DECIMOTERCERO PENAL MUNICIPAL CON

FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE MEDELLÍN y el

JUZGADO CIENTO SESENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL

MILITAR DE QUIBDÓ, con ocasión de la investigación penal adelantada contra el Auxiliar de Policía EDUAR ANDRÉS ACOSTA RUIZ, por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron lugar al presente conflicto tuvieron origen según el informe del Comandante de Subestación de Policía de Guarató Municipio de Tadó en el departamento del Chocó, el cual da cuenta que el Auxiliar de Policía EDUAR ANDRÉS ACOSTA RUIZ, salió a disfrutar de 10 días de permiso autorizados por el Comando del Departamento del Chocó y en el momento de lectura del acta de compromiso para salir, se le verificó el material de guerra para guardarlo en el armerillo, pero aprovechando un descuido hurtó una caja de icopor con doce granadas de fragmentación de mano y luego salió a su ciudad de origen, siendo capturado en flagrancia el 15 de agosto de 2016 en la ciudad de Medellín, Antioquia. (fl. 4 c.o.). 2.- Una vez capturado el A.P. EDUAR ANDRÉS ACOSTA RUIZ, se procedió ante el Juzgado Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín a realizar la respectiva legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento con fecha 16 de agosto de 2016. -El Juzgado Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín declaró legal el procedimiento de captura del ciudadano ACOSTA RUIZ.

-La Fiscalía 86 Seccional de Medellín formuló cargos al Auxiliar de Policía EDUAR ANDRÉS ACOTAS RUIZ, por el delito de tráfico, fabricación o porte de explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas consagrado en el artículo 366 del Código Penal. -El imputado no aceptó los cargos formulados por el ente acusador. -La defensa técnica del imputado, señaló que su prohijado no requería dicha medida por no ser un peligro para la comunidad. -Pronunciamiento del Juzgado Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías: Se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de carácter privativo de la libertad por considerar que no era competente para ello, ya que la conducta desarrollada por el imputado se encuentra descrita en el artículo 168 de la Ley 1407 de 2010 – Código Penal Militar y prevalece el fuero militar de acuerdo con lo previsto en los artículos 221 de la Constitución Política y 171 del Código Penal Militar. Señaló que el hurto de municiones de funcionarios policiales o militares, está descrita en el artículo 168 de la Ley 1407 de 2010 y concordante con el artículo 121 de la Constitución Política, ya que el presente caso es un acto típico militar y no tiene nada que ver con los civiles, por ello indicó que era procedente remitir las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar, porque su despacho no era competente para proseguir la investigación. Por lo anterior el A.P. EDUAR ANDRÉS ACOSTA RUIZ quedó de

manera inmediata en libertad. -El ente acusador apeló la decisión del despacho de control de garantías de no imponer medida de aseguramiento en contra del señor ACOSTA RUIZ, por lo que se concedió el recurso de alzada frente a los Jueces Penales del Circuito. (fls. 6-8 c.o.). 3.- Allegadas las diligencias al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, mediante auto del 12 de septiembre de 2016 manifestó “Seria del caso entrar de conformidad a decidir la apelación que interpuso la señora Fiscal Seccional Dra. Dora Nubia Henao contra la decisión del Juez Decimotercero Penal Municipal de Control de garantías; sino se OBSERVARA por parte del suscrito juez; que no es competente para tal fin”. Señaló que el Juez de control de garantías consideró que la actuación se debe adelantar por parte de la jurisdicción militar, por estar en presencia de un delito militar, por lo tanto lo correcto era enviar las diligencias al otro extremo judicial para que se pronunciara al respecto, por lo que la controversia debe trabarse con distinta jurisdicción, esto es el Juez de Instrucción Penal Militar. Indicó que lo procedente era remitir la carpeta a la justicia penal militar, del lugar donde ocurrieron los hechos para que sea esa jurisdicción quien luego de escuchar los argumentos o posiciones de las partes emita su concepto respecto de la solicitud y decida trabar el conflicto y luego si remitir las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura, quien es la Corporación encargada de resolver lo referente al conflicto

objeto de discusión. En consecuencia ordenó devolver la carpeta al Juez Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín para que diera el trámite correspondiente y enviara al Juez Penal Militar del lugar de ocurrencia de los hechos, para que se pronunciara y luego procediera a enviar las diligencias a la Sala Disciplinaria. (fls. 96-99 c.o.). 4.- Una vez el expediente fue remitido a la Jurisdicción Penal Militar, el Juzgado Ciento Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 19 de diciembre de 2016, ordenó indagación preliminar, libró misión de trabajo a la seccional de Investigación Criminal e Interpol para que designara investigador y la práctica de algunas pruebas: 4.1.- Pruebas recaudadas: -Declaración rendida por el intendente Luis Eduardo Zabala Garrido: Manifestó que distinguió al Auxiliar de la Policía Eduar Acosta Ruiz, ya que ostentaba el cargo de Comandante Directo de la Subestación de Policía de Guarató en el municipio de Tadó, pero para el día de los hechos estaba encargado el SI. Urrutia, quien le informó la novedad con el auxiliar quien al parecer sustrajo unas granadas, sin conocer más del tema. Señaló que en la Subestación de Policía mencionada, no tenían una adecuada seguridad en las instalaciones, pero es conocedor que se extraviaron 12 granadas marca IM26 color verde de fragmentación, porque quedaron ocho en la caja donde se encontraban los elementos, además al auxiliar de policía lo capturaron en la ciudad de Medellín.

-Declaración que rinde el IT. Duván Albornoz Vergara: Indicó que laboraba en el departamento de Policía de Chocó y para el día de los hechos se encontraba en la Subestación de Policía de Guarató pasando revista de armamento. Manifestó que se enteró por el Subcomisario Víctor Rentería Mena, jefe de armamento sobre la novedad de la captura en la ciudad de Medellín de un auxiliar de la Policía con unas granadas pertenecientes a la Subestación de Guarató, por eso se desplazó a verificar el material de esa unidad y al realizar el conteo de las granadas de mano de fragmentación IM26 se constató que de las 20 asignadas hacían falta 12 de ellas. Agregó que se dieron cuenta del faltante por la captura dada al auxiliar de policía en la ciudad de Medellín. -Acta de revista física al material de guerra asignado a la Subestación de Policía de Guareto. (fls. 143-158 c.o.). -Diligencia de ampliación de informe que rinde el Subintendente Luis Orlando Urrutia Mosquera: Aseguró que el día 14 de agosto de 2016 salieron de permiso tres auxiliares de la Policía, quienes le hicieron aseo al armamento, se les verificó la munición y estaba completa, por lo que procedió a realizar el acta de compromiso y entregaron su material en el “kiosko” ubicado en la oficina del comandante. Informó que se dio cuenta de la pérdida de las granadas el día que lo llamaron de la central de radio, pero después se entrevistó con el auxiliar Eduar Acosta y le contó que había cogido las granadas, porque

obtuvo las llaves y abrió el armerillo. Señaló que las granadas las tenía asignadas él de acuerdo con el acta de material bélico desde el 31 de julio de 2016, luego se enteró que el auxiliar había hurtado las granadas porque tenía la mamá enferma y tenía que pagarle un tratamiento. -Declaración del Auxiliar de Policía Sergio Acosta Ávila: Indicó que el día 14 de agosto de 2016, el Comandante del Distrito número 4, autorizó a los auxiliares que faltaban por salir a permiso entre esos Granados González Cristian, Álvarez Guerrero Yurgen y Acosta Ruiz Eduar Andrés, los cuales entregaron las municiones contadas y el armamento, agregó que luego el cabo se dirigió al armerillo a guardar el armamento que habían entregado los auxiliares de Policía y les indicó que se vistieran de civil y procedieran a disfrutar del permiso. Afirmó que el auxiliar Eduar Andrés Acosta Ruiz el día que salió de permiso llevaba consigo un bolso grande, pero no sabe qué elementos tenía en su interior, igualmente firmaron el acta de compromiso, notándose algo nervioso. -Elemento material de prueba y evidencia física consistente en un cd marca Verbatim 700MB. -Testimonio del auxiliar de Policía Cristian Camilo Granados González: Manifestó que no trataba con el auxiliar Acosta Ruiz, pero el día 14 de agosto de 2016 salieron de permiso por el término de diez días y el auxiliar Sergio Andrés realizó el acta de salida y se la entregó al Subintendente Urrutia, el cual les ordenó hacer aseo al fusil y luego

entregaron la munición completa. Afirmó que el auxiliar Acosta Ruiz tenía afán de irse rápido mostrando actitud sospechosa, bajaron los cuatro que salían de permiso y se despidieron en la carretera y recordó que el indiciado penalmente llevaba una maleta ancha, y ese día al salir no les revisaron los bolsos. (fls. 123-159 c.o. primera instancia). 5.- En providencia del 15 de marzo de 2018, el Juzgado Ciento Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Quibdó, Chocó, consideró que la investigación penal adelantada contra el Auxiliar de Policía ACOSTA RUIZ EDUAR ANDRÉS, no radica en su competencia. Lo anterior teniendo en cuenta que el supuesto apoderamiento indebido de material de guerra en los hechos en cuestión, se puede colegir que la conducta desplegada por el auxiliar Acosta Ruiz Eduar Andrés no tiene relación con el servicio, pues no se derivó la función policial que constitucional y legalmente le está asignada a los miembros de la Policía Nacional, tratándose de un comportamiento particular, en el que se observa que tenía interés personalísimo y que nada tiene que ver con la función policial, con el ingrediente que este se encontraba por fuera de actos propios del servicio, ya que en los mismos informes génesis de la investigación el auxiliar acusado se evidencia que había salido con diez días de permiso otorgados por el Comando del Departamento de Policía de Chocó. Concluyó que el presunto comportamiento por parte del auxiliar de Policía, no tiene ni siquiera un mínimo de asomo de causalidad a la

función constitucional que le fue encomendada por intermedio del artículo 2 y 218 de la Carta Política, es más el auxiliar investigado se encontraba momentos antes del hecho criminoso en su unidad policial dispuesto a su salida de descanso de diez días, dirigiéndose a disfrutar de su permiso en la ciudad de Medellín donde fue capturado, cuando ya disfrutaba de su beneplácito, teniendo ideado sacar las granadas de fragmentación para disponer su venta, es decir recibir un aprovechamiento indebido, acto que se valió por la condición de ser integrante transitorio de la Policía Nacional, siendo entonces competencia de la jurisdicción especial militar sólo los casos que se deriven de la función, mas no del cargo. De acuerdo a lo argumentado, el Juzgado de Instrucción Penal Militar planteó colisión negativa de competencia con la Jurisdicción Ordinaria Penal y ordenó remitir las diligencias a esta Superioridad para desatar lo propuesto. (fls. 162-172 c.o. primera instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Decimotercero Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín y el Juzgado Ciento Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Quibdó, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra el auxiliar de Policía EDUAR ANDRÉS ACOSTA RUIZ, por el presunto punible de tráfico, fabricación o porte de explosivos de uso privativo de las fuerzas armadas.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la

competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Ahora bien, de acuerdo al acta que se evidenció a folio 8 del cuaderno original, el señor EDUAR ANDRÈS ACOSTA RUIZ, ostentaba la calidad

de auxiliar de la Policía para el día de los hechos, 15 de agosto de 2016, el cual pertenecía a la Subestación de Policía de Guarató del municipio de Tadó en el departamento del Chocó.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre este aspecto, se tiene certeza que la presente investigación tuvo su origen en el informe de novedad No. 201 de fecha 15 de agosto de 2016 suscrito por el señor SI. Luis Urrutia Mosquera, Comandante de la Subestación de Policía de Guarató, quien da cuenta que el señor Eduar Andrés Acosta Ruiz es orgánico de esa unidad quien hurta una caja de icopor, la cual contenía en su interior doce granadas de fragmentación y momentos en que sale de permiso, es capturado en flagrancia en la ciudad de Medellín con el material de guerra en su poder, por lo que fue puesto a disposición del Juez Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, quien decretó en audiencia del 16 de agosto de 2016, legalmente el procedimiento de captura del ciudadano y fue formulada la imputación de cargos por la

Fiscalía 86 Seccional de Medellín por el delito de tráfico, fabricación o porte de explosivos de uso privativo de las fuerzas armadas, consagrado en el artículo 366 del Código Penal. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997,

señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una

función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las

cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la

necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del

servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Ahora bien, en reciente Jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia C084 de 2016, se declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la Corte tuvo como fundamento entre otros el siguiente: En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma

que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión dec