CSDJ - F11001010200020180068600ADJUNTA20180521114125-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 17 de mayo de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 44 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicación No. 110010102000201800686 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, suscitado entre EL Juzgado Promiscuo de Familia de Silvia, Cauca y el Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez - Cauca, por el conocimiento del proceso penal adelantando en contra el menor Juan Alejandro Bohórquez Velasco, por la posible comisión de la conducta punible de acceso carnal violento.

ANTECEDENTES PROCESALES.

Se originó el proceso objeto de controversia con fundamento en la denuncia presentada de oficio por la Comisaria de Familia ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, Fiscalía Seccional 01 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Silvia, Cauca, por cuanto al menor Kenny Esmeralda Embis Chimbaco, al ser valorada por psicología narró como el día 16 de mayo de 2016, aproximadamente a las 3 pm se disponía a comprar algunos materiales para un trabajo de literatura, con una compañeras del colegio. Después de ello, se encontró en el parque principal con el joven Juan Alejandro Bohórquez, quien la invitó a su casaAfirma la joven que imagino una conversación de amistada tejida después de años de conocerse lo

acompañó a su vivienda en el Barrio El Jardín de Páez – Belalcázar (Cauca). Allí la invitó a su habitación, le dio besos, los cuales generaron incomodidad en la menor, por República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal. ello se levanta de la cama para retirarse del lugar, no obstante el joven Bohórquez Velasco la toma de las manos y forma violenta la acuesta para luego quitarle el pantalón, la muerde varias veces en el labio y la accede.

ARGUMENTOS DE LAS JURISDICCIONES COLISIONADAS.

CONCEPTO DEL CABILDO INDIGENA RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PÁEZCAUCA.1

El apoderado judicial del menor solicita que el proceso sea traslado a la jurisdicción Especial Indígena, para lo cual anexa varios documentos entre los cuales se encuentra una constancia expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar Páez, Cauca, señor ERMES EVELIO PETE VIVAS, en el cual certifica la pertenencia del menor Juan Alejandro Bohórquez Velasco a ese Cabildo, quien se encuentra censado en debida forma, por lo cual cumple con los requisitos para ser amparado por las leyes indígenas, también adjunta un documento mediante el cual el

Gobernador solicita remitir las diligencias adelantadas por la justicia ordinaria al resguardo para continuar con la investigación.

Añade el apoderado: “… en lo normado en el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia, en cuanto a la norma es especial y que tratándose de menores pertenecientes a las comunidades indígenas estos deberán ser juzgados segundo las normas y procedimiento de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política, y por esa razón debe remitirse el proceso” CONCEPTO DEL JUZGADO PROMUISCO DE FAMILIA DE SILVIA, CAUCA 1 Folios 10 al 11. C.O.

2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

Respecto a la solicitud elevada por el Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez, Cauca, el despacho se abstuvo de remitir las diligencias a la jurisdicción indígena, hasta tanto no se tenga la certeza suficiente, si la menor ofendida hace parte del resguardo, pues no existe claridad en cuanto al cumplimiento en el presente asunto de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional respecto de los requisitos para que la jurisdicción indígena conozca del asunto. Por tanto ordeno oficiar al Resguardo a la Alcaldía Municipal de Belalcázar y a la

Comisaria de Familia de la localidad con el fin de solicitar certifiquen sI la menor victima pertenece o no a dicha comunidad indígena, y de no ser el caso se enviara el proceso a esta Colegiatura con el fin de determinar la jurisdicción competente, en consideración a la colisión propuesta por el Gobernado Indígena. El día 13 de marzo de 2018, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la cual el apodero judicial de la menor Bohórquez Velasco solicita el proceso sea traslado a la jurisdicción especial indígena, esto es al Cabildo Indígena Regustado de Belálcazar Páez, Cauca, pues al tratarse de un menor perteneciente a las comunidades indígenas debe ser juzgado según las normas y procedimiento de sus propias comunicadas conforme a la ley especial consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política. Por su parte el Gobernador del Cabildo al ser preguntado por el Juez en relación con la pertenencia o no de la menor victima a la comunidad, bajo la gravedad de juramente manifestó que la misma no pertenece ni se encuentra censada. De acuerdo con lo anterior y una vez analizados las líneas jurisprudenciales, la Fiscalía y el representante de la víctima, consideran en el presente caso no se cumple con los cuatro elementos para trasladar el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Especial 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

Indígena, al no cumplirse con el elemento personal, en tanto la joven no hace parte de la comunidad. Por lo expuesto se procedió al envió del expediente a esta Colegiatura con el fin de resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscúo de Familia del Municipio de Silvia, Cauca y el Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar Páez, Cauca. Pruebas.

1. Escrito de 29 de octubre de 2017, en el cual el Gobernado Ermes Evelio Pete Vivas, en su calidad de Gobernador Indígena del Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez Cauca, informa que ese Cabildo asumirá la competencia pues el menor procesado es comunero de ese resguardo y los hechos materia de investigación ocurrieron dentro de sus territorios. (Folio 13 c.o).

2. Copia del acta de posesión del señor Ermes Evelio Pete Vivas como Gobernador del Cabildo Indígena de Belalcázar Páez (Folio 15 c.o),

3. Constancia expedida por el Gobernador Principal, señor Ermes Evelio Pete Vivas donde informan que el comunero Juan Alejandro Bohórquez Velasco, identificado con

la tarjeta de identidad No. 1.007.490.201 pertenece al Resguardo y reside en el Barrio Jardín, se encuentra en el listado censal del cabildo de acuerdo con los usos y costumbre, por ello cumple con los requisitos para ser amparado por las leyes

indígenas (Folio 18 c.o). 4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

4. Copia de la Resolución No. 012 de 05 de septiembre de 2017 por el cual se definió la custodia provisional del menos Juan Alejandro Bohórquez Velasco en cabeza de su tía, la señora Fabiola Velasco Pérez. (Folios 19 al 24 c.o)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y en el numeral 2 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3° del artículo 114 de la Ley 270 de 1996, y los suscitados por competencia territorial entre las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal. concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que

surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto

se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal. conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman ser los llamados a conocer del mismo, caso en el cual será positivo; o negativo, cuando se niegan a resolver el litigio, y para estructurarse, es necesario se presenten los siguientes presupuestos: 1.- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2.- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Corporación, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos en conocimiento de esta Corporación, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares." En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal. justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del

derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (...)"

2. Caso concreto. Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Promiscúo de Familia del Municipio de Silvia, Cauca y el Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez, Cauca, por el conocimiento del proceso penal adelantando en contra el joven Juan Alejandro Bohórquez Velasco, por la posible comisión de la conducta punible de acceso carnal violento.

3. Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a partir del cual dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la

Constitución.

8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

Por vía jurisprudencial, se establecieron cuatro elementos, los cuales deben ser considerados con el fin de establecer con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional2. Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.3

El fuero es el derecho del cual gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente el cual ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. 2 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se

derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 3 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

Dicho reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, los cuales de manera general hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmico-religiosas. Ahora bien, sobre el tema objeto de estudios, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros, los cuales han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando cuál es el alcance de cada uno de ellos. En efecto, en la sentencia T-002 de 20124, los analizó y definió de la siguiente

manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”. Expuesto lo anterior, esta Corporación procederá a realizar el estudio de los requisitos establecidos en dicha jurisprudencia, como a continuación se presenta: 4 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 10 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

1. Elemento Personal.

Respecto a este primer requisito, se encuentra probada la pertenencia del acusado al Cabido Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez, Cauca. No obstante la víctima, tal y como fue informado por el Gobernado del Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez, Cauca no pertenece a la Comunidad Indígena, es decir no se cumple con el elemento personal, requerido para que el conocimiento del asunto sea tramitado antes la Jurisdicción Especial Indígena.

2. Elemento Territorial.

Se estableció por parte de la Corte Constitucional que, la noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura, también, se señaló que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. Se tiene que los hechos objeto de investigación penal, conforme al relato presentado la se suscitaron en la casa del joven ubicada en el Barrio el Jardín Belalcázar, Cauca, el cual se encuentra en territorio indígena, es decir se cumple el requisito territorial, pues los hechos ocurrieron en el territorio del Cabildo Indígena Resguardo de Belalcázar, Páez, Cauca, lugar donde se ejercen los derechos relacionados con la autonomía de tal comunidad.. 11 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal.

3. Elemento institucional u orgánico.

De acuerdo con las subreglas establecidas por la Corte Constitucional, el elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de instituciones, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los

cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Además, la dimensión institucional de la jurisdicción especial indígena se relaciona con la protección de las víctimas y con el debido proceso, tanto de la víctima como del agresor. Sobre este punto, se observa como el Gobernado del Cabildo indica como el asunto debe ser adelantado conforma a las normas y procedimientos de su propia comunidad, sin embargo, no se probó la capacidad real de juzgamiento por parte de la Comunidad, respecto a estos delitos sensibles los cuales afectan el desarrollo de los menores de forma trascendental, como tampoco, se indicaron con qué garantías cuenta el imputado en un proceso desarrollado ante esa comunidad, se limitó a ser enunciativos en sus estatutos reguladores y no ahondó la manera en cual se pretende impartir justicia por parte del Cabildo Indígena. Por tanto, al no presentarse argumentos suficientes por parte de la Comunidad para arrogarse el conocimiento del mismo, no se puede conferir lo solicitado, dando prevalencia a los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes, prosiguiéndose la actuación a través de la jurisdicción ordinaria, quien se ha constituido como garante de los derechos de la menor ENST y quien realizó las actividades tendientes para cumplir con dicho fin al realizar una indagación que fundamentó la necesidad de solicitar ante el Juez de Control de Garantías la legalización de captura y consecuente imputación, con el 12 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal. propósito de evitar que se perpetuara la vulneración de los derechos fundamentales de la menor y al constituirse como un peligro para la misma.

4. Elemento objetivo.

Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”. Para comprender tal elemento se debe evaluar que “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”5 Respeto de los primeros dos puntos, ya fueron resuelto en precedencia, se ocupa la Sala, sobre el último aspecto, donde en asuntos como el presente, esta Corporación ha adscrito el conocimiento a la jurisdicción ordinaria en atención a la gravedad de la conducta y al interés superior de la menor víctima, con base en los siguientes

argumentos: “…es obligación del Estado proteger a uno por encima del otro, pues por garantía constitucional es a la menor a quien debe proteger el derecho penal respecto de aquel que atentó contra sus derechos y quebrantó el orden jurídico, de lo cual resulta aconsejable extraer de esa justicia a quien ha desconocido las reglas de convivencia social, pero que puede constituir un peligro permanente para la menor, incluso para su misma familia y demás población o moradores menores de edad. Al respecto preciso es traer a colación: 5 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes. Radicado No. 110010102000201800686 00

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones ordinaria penal e indígena.

Decisión: Adscribe a la Ordinaria Penal. “…En armonía con lo anterior varios instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 de la Constitución Política6 integran el bloque de constitucionalidad, contienen la obligación del Estado colombiano de brindar especial protección al menor, dentro de ellos pueden mencionarse la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos7, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales8 y en los estatutos e instrumentos

pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1991. Dicha Convención expresa en su artículo 1º que “(…) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (…)”. Por su parte la Corte C