CSDJ - F11001010200020180068800ADJUNTA20180914131356-2018

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la jurisprudencia de La Corte Constitucional (sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012), a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, por lo que el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última.

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS DECISIONES JUDICIALES

CATEGORÍAS DE GÉNERO

1. Derecho a la no discriminación 1.1. Igualdad y no discriminación

2. Derecho a la vida sin violencia

2.4. Violencia Sexual

3. Derechos de las mujeres en situación de vulnerabilidad 3.4. Niñas y adolescentes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201800688 00 (15213-35) Aprobado según Acta de Sala No. 80 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado

entre el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE SILVIA, CAUCA, CON FUNCIONES DE

CONOCIMIENTO y el RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, MUNICIPIO DE PÁEZ, CAUCA, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal violento que se adelanta contra el Joven ANDRÉS FERNEY CAYUY PERUCHO, por hechos ocurridos con la menor M.X.P.G., en la vereda La Florida, Municipio de Páez – Belalcázar, Cauca. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en el escrito de acusación de fecha 1 de enero de 2018, por el Fiscal Primero Seccional de Páez-Belalcázar, Cauca, donde narró lo acaecido presuntamente en el mes de junio de 2012 a eso de las 8:00 de la noche, en la vereda La Florida – Resguardo Indígena de Cohetando, comprensión municipal de Páez –Belalcázar, Cauca, cuando la menor M.X.P.G., fue accedida anal y vaginalmente por los menores de edad ANDRÉS CAYUY y KEVIN IQUIRA, dando cuenta la menor en valoración psicológica, que una noche su tía “JAIDY”, le pidió que la acompañara donde otra tía de nombre “LILIA” a pedir la cena para un hermano, quien había llegado de trabajar del campo. Refirió el escrito de acusación que la presunta víctima tenía que subir con su tía al caserío y dar una vuelta por la carretera para entrar a la Vereda La Florida para recoger la comida y cuando iban de regreso, se encontraron con dos jóvenes, a quienes conocían de nombre ANDRÉS y

KEVIN, al seguir caminando en una parte muy oscura, le dijo la menor a su tía, que había sentido que las perseguían, reconociendo la voz de Kevin, por eso se asustaron y la tía salió corriendo, sin embargo a la menor M.X.P.G., la cogieron de las manos, le bajaron los pantalones y la accedieron. Señaló el ente acusador que la menor fue accedida, a la edad de apenas nueve (9) años, cuando cursando cuarto de primaria en el Municipio de Caloto, Cauca. (fls. 1 -3 c.o.). 2.- En oficio radicado ante el Juez de Conocimiento el 13 de febrero de 2018, el Gobernador Principal del RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, solicitó que el Juzgado Promiscuo de Familia de Silvia, Cauca, con Funciones de Conocimiento, remitiera a la Jurisdicción Especial Indígena, la investigación penal con Código Único de Investigación 195176000607201600008, adelantada contra el joven

ANDRÉS FERNEY CAYUY PERUCHO.

Soportó su petición en que el indiciado estaba censado como comunero de su Resguardo, al igual que su grupo familiar, constatándose ello en la celebración de la asamblea comunitaria, donde participaron activamente los familiares del investigado, relacionando los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando y acatando las órdenes impartidas por el Cabildo. Manifestó el Gobernador del Resguardo Indígena de Cohetando, Páez – Belalcázar, que al analizar las características económicas, sociales y

culturales con la comunidad, el comunero ANDRÉS FERNEY CAYUY PERUCHO es un indígena que conserva condiciones de identidad, aun cuando tiene contacto con la cultura mayoritaria dominante, comparte usos y costumbres de la comunidad conservando su cosmovisión, creencias religiosas que son efectos y fundamentos de su cultura y que además examinando el trabajo en grupo, observó que su conciencia indígena es una forma de construcción de lo colectivo. Señaló que la Corte Constitucional se había pronunciado en la sentencia T-921 de 2013, para definir la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, plasmando lo siguiente: “Para evitar el masivo proceso de desculturización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria se cumplas las siguientes reglas: Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante”. Concluyó diciendo que se estaban trasgrediendo los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, teniendo en cuenta que el juez natural del comunero CAYUY PERUCHO, era la autoridad tradicional en cabeza de la asamblea general, en aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena. (fls. 11-12 c.o.). 3.- En audiencia de formulación de acusación instalada el 22 de marzo de 2018, por el Juez Promiscuo de Familia de Silvia, Cauca, con

Funciones de Conocimiento, dejó constancia de la asistencia del Fiscal Primero Seccional de Páez – Belalcázar, del Defensor de Familia, apoderada de víctima, defensor del investigado, el indiciado Andrés Ferney Cayuy Perucho y el Gobernador Principal del Resguardo Indígena de Cohetando, realizándose las siguientes diligencias: -Intervención del doctor Rogelio Hernán Vanegas: Indicó que como defensor adscrito a la Defensoría del Pueblo, representaba los intereses del comunero ANDRÉS FERNEY CAYUY PERUCHO, por lo que se veía en la obligación constitucional de solicitar que el proceso penal fuese trasladado a la Jurisdicción Especial Indígena, concretamente al Resguardo Indígena de Cohetando, Páez, Cauca, soportando su solicitud en el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia. Señaló que las normas eran especiales y que tratándose de menores pertenecientes a las comunidades indígenas, estos deberían ser juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades, conforme al artículo 246 de la Constitución Política, solicitando escuchar al Gobernador Indígena de Cohetando, Emiliano Yandy Yotengo, quien se encontraba presente en la audiencia. -Solicitud del señor EMILIANO YANDY YOTENGO: Afirmó ser el Gobernador Principal del Resguardo Indígena de Cohetando, agregando que los menores para la época de los hechos, tanto víctima como victimario, pertenecían al mismo Cabildo, encontrándose censados, contando con mecanismos para imponer sanciones y hacerlas efectivas,

resarciendo a las víctimas los perjuicios sufridos. Señaló que los hechos ocurrieron dentro del resguardo y por lo tanto era competente para adelantar el juzgamiento de conformidad a sus usos y costumbres, solicitando de manera inmediata la competencia, en cabeza de la Jurisdicción Especial Indígena. -Pronunciamiento de la Fiscalía Primera Seccional de Páez, Cauca: Manifestó que aun perteneciendo los menores al Cabildo Indígena de Cohetando, al estudiar el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia, el mismo daba cuenta acerca de que los adolescentes pertenecientes a un cabildo indígena, serían juzgados en su territorio, sin embargo se debían cumplir con unos parámetros señalados por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, evidenciando que el joven CAYUY PERUCHO, ya era mayor de edad y el bien jurídico tutelado afectaba a la comunidad mayoritaria, no siendo un caso que debiera remitirse a la Jurisdicción Especial Indígena, por cuanto la víctima tenía apenas nueve (9) años de edad para la época de los hechos, por ello solicitaba al Juez de la causa, tomara una decisión en derecho, para resolver la competencia. -Intervención de la doctora SONIA EDITH CRIOLLO GÓMEZ: Manifestó ser la representante de víctimas, oponiéndose a la solicitud del Gobernador Indígena de Cohetando, sin embargo indicó ser pertinente enviar el proceso al Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional

Disciplinaria para que resolviera el conflicto suscitado. -Intervención del doctor ALEXANDER GUTIÉRREZ VIDAL: Como defensor de familia solicitó tener en cuenta los pronunciamientos de las altas Cortes frente a los casos donde son víctimas los menores de edad, para poder garantizar como observador en la investigación penal, las garantías constitucionales. -Pronunciamiento del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito Judicial de Silvia, Cauca, con Funciones de Conocimiento: Manifestó que el presente caso para la judicatura era apremiante, debido a que el delito investigado era acceso carnal violento con una menor de edad, quien para la época de los hechos tenía tan sólo 9 años, siendo accedida presuntamente por un joven que contaba con 15 años de edad para esos momentos, siendo al parecer conocedor de que su conducta no era conforme a derecho y lo que hacía debía ser reprochado. Señaló el Juez de la causa que conforme a los derroteros jurisprudenciales no se configuraban los requisitos establecidos a cabalidad para que la presente investigación estuviera en cabeza de la Jurisdicción Especial Indígena, siendo partidario que debía ser la Jurisdicción Ordinaria Penal quien garantizara los derechos de la víctima, proponiendo colisión de competencias frente la Jurisdicción Especial Indígena y decidiendo remitir el proceso adelantado contra el joven Andrés Ferney Cayuy Perucho a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que fuese dicha Corporación la que sentara la postura de quien debía adelantar el proceso de marras, advirtiendo que no era el primer caso que se presentaba en la

municipalidad de Páez – Belalcázar, Cauca, debido a que el Juzgado al cual representaba tenía cantidad de investigaciones con las mismas situaciones fácticas que involucraban al Resguardo Indígena de Cohetando, por ello solicitaba la competencia del presente proceso penal. (fl. 22 y audio). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 3 de mayo de 2018, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  “La existencia del RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, Municipio de Páez, Departamento del Cauca.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Resguardo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, Municipio de Páez, Departamento del Cauca.  Si el señor ANDRÉS FERNEY CUYUY PERUCHO, se

encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, Municipio de Páez, Departamento del Cauca.  Si la menor M.X.P.G, se encuentra inscrita en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunera del

RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, Municipio de

Páez, Departamento del Cauca. Y en segundo lugar, se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura oficiar al RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO, Municipio de Páez, Departamento del Cauca, para que informaran a este despacho:  “Cuáles son las reglas para resolver conflictos por agresiones sexuales entre familiares integrantes del Cabildo Indígena.  Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad.  Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo.  Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas).  Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero ANDRÉS FERNEY CUYUY PERUCHO, se encuentra consagrada como delito y sancionada en el Reglamento Interno del Resguardo.  Cuales son garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria de la libertad sexual, por parte de otro miembro de la comunidad.  Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas

la comunidad cuando un menor es víctima de la conducta de otro comunero del resguardo, miembro de su mismo grupo familiar, y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de su familia menor de edad y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple.  Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de su familia menor de edad y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla.  Remítase el Plan de Vida del Resguardo Indígena de Coheteando, Municipio de Páez, Departamento del Cauca. (fls. 5 a 8 c.o.). 2.- En cumplimiento del referido auto la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, se identificó que el denominado "RESGUARDO INDIGENA DE COHETANDO” se encuentra registrado ante esa dirección, en Jurisdicción del Municipio de Páez, departamento del Cauca, de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por el INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras.

Agregó que se encontraba registrado como gobernador del Cabildo Indígena de Cohetando, el señor EMILIANO YANDY YOTENGO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 4.730.512 expedida en Páez, según acta de elección de fecha 26 de noviembre de 2017 y acta de posesión del 29 de diciembre de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de Páez, para el período 1 de enero a 31 de diciembre de 2018. Indicó también que revisado el Sistema Indígena de Colombia SIIC por nombres y apellidos y los censos aportados por la comunidad que lleva esa Dirección, aparece el señor ANDRÉS FERNEY CUYUY PERUCHO, registrado como comunero del Resguardo Indígena de Cohetando, para los años 2011, 2017 y 2018. Respecto de la menor M.X.P.G., indicó que no aparecía registrada como integrante de ninguna comunidad y/o resguardo Indígena. (fls. 19-20 c. o.). 3.- Respecto de las demás pruebas ordenadas, a pesar de haberse remitido los oficios correspondientes, no fueron allegadas las respuestas por parte del Resguardo Indígena de Cohetando. (fl. 21 c.o.). CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral

2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada

a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores

indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior.

En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. EL OBJETO DE LA COLISIÓN Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el señor EMILIANO YANDI YOTENGO, quien afirmó ser el Gobernador Principal del RESGUARDO INDÍGENA DE COHETANDO de Páez, Cauca, con ocasión del conocimiento del proceso penal por el delito de acceso carnal violento, que se adelanta contra el joven ANDRÉS

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis

7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz FERNEY CAYUY PERUCHO, por hechos ocurridos con la menor M.X.P.G., en el Municipio de Páez, Cauca y el JUZGADO PROMISCUO

DE FAMILIA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SILVIA, CAUCA CON

FUNCIONES DE CONOCIMIENTO.

4. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política, en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos.

Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

CON LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que

se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las subreglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar

en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible conciencia étnica de prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que

manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, su conducta es estará determinada por el El indígena no sancionada por el sistema jurídico nacional. incurrió en un ordenamiento jurídico error invencible de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de

los bienes jurídicos. c) Permit