CSDJ - F11001010200020180083500ADJUNTA20190130150144-2019
Consejo Superior de la Judicatura
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Detalles
- Título
- CSDJ - F11001010200020180083500ADJUNTA20190130150144-2019
- Autor
- Consejo Superior de la Judicatura
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2019
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201800835 00
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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201800835 00 Aprobado según Acta No. 01 de la fecha.
I. ASUNTO DECIDIR Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia suscitada entre la Fiscalía Once Penal Militar de Medellín y la Fiscalía 112
Especializada de Medellín; en el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el delito de homicidio del señor EDILFONSO TUBERQUIA, en hechos acaecidos el 26 de junio de 2005, en la Vereda Chupadero del Municipio de Uramita – Antioquia.
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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL
Radicado No. 110010102000201800835 00 2
II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El día 26 de junio de 2005, miembros del Ejército Nacional, atendiendo la orden de operación denominada “emblema” misión táctica “GERARQUIA” desarrolladas por tropas del Batallón de Infantería No. 32 “General Pedro Justo Berrio” en contra de terroristas del Frente 34 ONT FARC, por lo cual iniciaron la infiltración a partir de las 01:00 horas, a efectos de verificar la información de presencia de bandidos sobre ese sector, por lo cual, siendo las 05:30 horas, se ordenó adoptar el dispositivo de seguridad, en donde al realizar el respectivo registro del área, se inició el combate con bandidos del frente 34, existiendo intercambio de disparos, en donde se arrojó como resultado una persona abatida sin identificación, el cual pertenecía al frente de las Farc, quien estaba vestido de camuflado portando un arma corta, un revolver calibre 38 mm marca ruge con 3 vainillas. 2.2. Como presupuestos fácticos relevantes, se tienen los siguientes: Se allegó la respectiva acta de levantamiento de cadáver1, en donde se corroboraba el hecho indicado en precedencia, correspondiéndole inicialmente el conocimiento del caso al Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar2, quien empezó a adelantar todas las pesquisas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, iniciando con el recaudo de los testimonios de los soldados presentes en el lugar3, ampliaciones a sus versiones.
1 Fs. 29 2 Fs. 55 3 Fs. 37 a 54
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3 De igual manera, se allegaron innumerables pruebas para demostrar lo sucedido en la vereda el Chupadero de Uramita, siendo unas de las más importantes el informe de necropsia No. 0114 y el informe pericial de balística5. De igual manera, a raíz de los resultados del material probatorio allegado hasta ese momento, el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar de Medellín, mediante auto del 21 de febrero de 20066, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal, decisión ésta apelada por el Ministerio Público7, y revocada por el Tribunal Superior Militar en proveído del 18 de septiembre de 20068, prosiguiéndose de este modo la investigación. Después de continuarse con toda la labor investigativa, con ayuda de las autoridades competentes, recopilándose las pruebas suficientes para emitir una decisión conforme a derecho, el 4 de junio de 20089 el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, vinculó a la actuación a los señores C3 Gil Zúñiga Richard Steeven, Ex SLC Edgar Antonio Usuaga Rodríguez, Hernán Ramírez Castro, José Luis Urrego Marulanda y Leonardo de Jesús Sepúlveda Guisao. Por auto del 11 de noviembre de 200810, el Juzgado 87 de Instrucción Penal
Militar, dispuso abstenerse de imponer medida de aseguramiento contra los 4 Fs 65 a 70 5 Fs. 71 a 80 6 Fs. 82 a 92 7 Fs. 94 a 97 8 Fs. 112 a 117 9 Fs 287 a 289 10 Fs. 355 a 367
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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201800835 00 4 señores SS. Mejía Segovia Miguel Elias, C3 Gil Zúñiga Richard Steeven, Ex SLC Edgar Antonio Usuaga Rodríguez, Hernán Ramírez Castro, José Luis Urrego Marulanda, Leonardo de Jesús Sepúlveda Guisao y EX SLC. Quiroz Clever Arnover, prosiguiéndose con la investigación, con la escucha de testimonios, declaraciones e interrogatorios y dictámenes periciales. Por decisión de fecha 31 de agosto de 201011, el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar de Medellín, dispuso remitir las diligencias a la Fiscalía Penal de Reparto ante el Juzgado Octavo Penal Militar de Brigadas, al encontrarse vencido el término de instrucción dispuesto para las diligencias por el artículo 465 del Código Penal Militar, asunto que fue devuelto por dicho ente judicial en decisión del 21 de enero de 201412, al considerar que se debían recopilar más elementos de prueba, por ende, el caso fue reasumido por el Juzgado
23 Penal Militar13, atendiendo que la Juez 87 de Instrucción Penal Militar se encontraba de vacaciones, prosiguiéndose de esta manera con el decurso procesal en ese despacho, librándose las diferentes órdenes de trabajo. El día 16 de agosto de 201614, después de recopilarse unas pruebas a través de despacho comisorio, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, remitió nuevamente el caso a la Fiscalía 11 Penal Militar, para lo de su competencia, por lo cual, una vez verificada la actuación por parte de ese ente judicial, por 11 Fs. 696 cd. 4 12 Fs. 708 a 710 cd. 4 13 Fs. 715 cd. 4 14 Fs. 805 cd. 4
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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201800835 00 5 auto del 14 de septiembre de 201715, dispuso cerrar la etapa de investigación. Posteriormente, el 26 de septiembre de 2017, la Procuradora 190 Judicial 1 Penal delegada, presentó impugnación de competencias, la cual no fue atendida por la Fiscalía 11 Penal Militar en proveído del 2 de octubre de 2017, atendiendo que ya se encontraba ejecutoriado el auto de cierre de la etapa de investigación, sin que en ese momento se haya incoado la solicitud y menos recurso alguno por ende, corrió traslado para que los sujetos
procesales presentaran la solicitud de pretensiones sobre la calificación sumarial16. Por auto del 22 de octubre de 2017, la Fiscal 11 Penal Militar de Medellín, después de realizar un razonamiento sobre la petición elevada por la Procuradora 190 Judicial 1 Penal delegada y determinar que sí es competente, atendiendo que de las probanzas se logró determinar la realización de presuntas actividades delictivas y vinculación activa a la organización narcoterrorista FARC por parte del obitado Edilfonso Tuberquia, arguyendo no entender porqué la representante del Ministerio Público no ponderó las versiones de los procesados y lo dicho por los familiares del occiso, para determinar que éstos últimos son amañados y alejados a la realidad, dispuso revocar el auto de sustanciación del 14 de septiembre de 2017 en donde se cerró la etapa de investigación, y ordenó devolver por 15 Fs. 826 y 827 16 Fs. 839 a 845 cd. 5
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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201800835 00 6 tercera vez el caso al Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar para recaudar más elementos de pruebas.17 Seguidamente el 22 de enero de 2018, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, al considerar que se había cumplido la orden de la Fiscalía 11 Penal Militar, al recibirse el informe pericial realizado por el grupo de balística de la
SIJIN de Facatativá – Cundinamarca al arma de fuego tipo revolver 38, ordenó la remisión del caso nuevamente a ese ente judicial para lo de su competencia.18 Una vez allegadas las diligencias a la Fiscalía 11 Penal Militar, se emitió auto del 7 de febrero de 201819, en donde, cerró la etapa de investigación; posteriormente, el 26 de febrero de la misma anualidad20, corrió el respectivo traslado para que los sujetos procesales presentaran la solicitud de pretensiones sobre la Calificación Sumarial, en donde se vislumbra fueron allegados escritos de parte de la Fiscalía 112 Especializada de Medellín, poniendo de manifiesto el conflicto positivo de competencias. 2.3. Posición de la Fiscalía 112 Especializada contra Violaciones a los derechos Humanos de Medellín. Mediante oficio No. 1449 del 26 de abril de 201821, solicitó al Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, atendiendo el derecho de petición que en su momento elevara la Procuradora 187Judicial I 17 Fs. 874 a 879 cd. 5 18 Fs. 896 cd. 5 19 Fs. 926 y 927 cd. 5 20 Fs. 959 cd. 5 21 Fs. 984 a 989 cd. 5
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7 Penal, se remitiera a esa Jurisdicción la investigación penal No. 1492, al ser
la competente, por cuanto al analizar los medios probatorios recaudados se encuentran serias dudas con respecto a las circunstancias en las cuales ocurrió el aludido enfrentamiento armado entre las tropas del Ejército Nacional y los presuntos integrantes del Frente 34 de las Farc, en donde fue dado de baja el joven Edilfonso Tuberquia, las cuales surgen a partir de las versiones de familiares y conocidos de la víctima, quienes son contundentes en decir que el mismo era un joven dedicado a la agricultura y a oficios relacionados con el campo, ajeno a conflictos con actividades insurgentes, todo esto en contravía con lo expuesto por los integrantes del Ejército Nacional. Sostuvo que la investigación no determina las circunstancias en que pudo ocurrir el deceso del señor Tuberqui, pero en el caso no se está investigando si el joven era o no integrante de un grupo organizado al margen de la ley, sino las circunstancias que rodearon la muerte del citado, y sobre ello es la existencia de circunstancias de dudas. Que los informes y las demás pruebas demuestran que el señor Edilfonso Tuberquia, se encontraba la noche de los hechos en su casa, siendo sacado prácticamente con engaños, sin calzado ni ropa y luego presentado como un guerrillero dado de baja en combate por tropas del Ejército Nacional, vistiendo un uniforme camuflado, unas botas y un arma de fuego corta, considerando con todo ello, que para el momento de los hechos, al no estar demostrado de manera certera que el señor era un integrante de un grupo
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Estado que afectó el derecho a la vida y viola ostensiblemente los Derechos
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9 Humanos, más si se llegare a demostrar certeramente que el occiso fue sacado de su vivienda en las condiciones referidas por el testigo, para posteriormente ser ejecutado. 2.4. Posición de la Fiscalía Once Penal Militar. El señor Fiscal 11 Penal Militar, mediante pronunciamiento del 3 de mayo de 2018, propuso el conflicto positivo de competencias, por cuanto considera que con las pruebas existente, está demostrado los elementos subjetivos y objetivos emanados de la Carta Magna en su artículo 221, siendo aplicable a todas luces la Jurisdicción Militar. Alegó que varios de los testimonios recaudados son de oídas y no aportan en nada a la investigación o los mismos deben ser valorados cuidadosamente y con beneficio de inventario, pues entre las versiones de los señores FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ y RICHAR NELSÓN MORENO, TUBERQUIA – hermano del obitado -, surgen algunas dudas que deben ser tenidas en cuenta para restarle credibilidad a la versión en donde se apunta a sostener que el joven Idelfonso Tuberquia fue sacado de su casa forzadamente y bajo engaños. De igual manera, que no se debe desconocer las versiones de los
particulares ENRY DE JESÑUS GUTIÉRREZ y FANNY YANETH RESTREPO, ante el funcionario disciplinario del batallón de infantería No. 32, obrantes como prueba trasladada en la investigación, pues estos
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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201800835 00 10 desprende una realidad contrario a las otras declaraciones rendidas por otras personas y familiares del obitado, al aducirse haber visto al señor Edilfonso Tuberquia realizando actividades ilegales tales como extorciones o cobro de vacunas a campesinos de algunos parajes o veredas del Municipio de Uramita, como también vistiendo prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares. Que existen otros elementos probatorios que denotarían serias dudas en la investigación, pero en aras del esclarecimiento de la verdad, lo procedente sería que la investigación retornara al Juzgado 23 de Instrucción Pernal Militar, para que en la medida de las posibilidades, pese al tiempo ocurrido desde la fecha de los hechos, se esclareciera el tema del gasto de munición, especialmente en lo referente a la participación del soldado campesino Tuberquia Sepulveda Giovanny. Manifestó que pese a todo lo anterior, para esa Fiscalía prevalece el principio de la buena fe a favor de los procesados, quienes fueron coherentes relatando las circunstancias temporo-espaciales ocurridas la madrugada del
26 de junio de 2005, siendo evidente que la muerte del joven se produjo dentro del marco de una operación militar. Y aún en el probable caso de existir una extralimitación o abuso de funciones, tal circunstancia reforzaría o reafirmaría a la jurisdicción penal militar como la indicada para investigar y juzgar a los procesados, tal y como se puede entrever en la sentencia C-358 de 1997.
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11 Finalmente, que es la justicia penal militar la competente para investigar y juzgar ese tipo de conductas diferentes a los delitos de lesa humanidad, cometidos por los militares en servicio activo, pues también cuenta con funcionarios probos que de manera imparcial administran justicia, ya sea condenando o absolviendo a los responsables, existiendo suficiente respaldo en la norma suprior para que esa instancia defienda su competencia, más cuando para la época de los hechos los involucrados ejecutaban precisamente la misión táctica “jerarquía” incrusta en la operación militar “emblema”, cumpliendo entonces un deber patrio y por ende revestido de toda legitimidad y legalidad, eran militares en servicio activo.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia. Es competente esta Sala para decidir sobre la definición de competencia propuesta por la Fiscalía Once Penal Militar de Medellín y la Fiscalía 112
Especializada de Medellín, conforme el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la
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12 Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes; no obstante la Fiscalía General de la Nación acorde a la Ley 906 de 2004 no tiene funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró:
“De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la
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Nación) de cara a la Ley 906 de 2004, artículo 31, carece de funciones jurisdiccionales debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la citada ley, en cuanto a 22 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.
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“…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”.
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15 Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto
positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:
1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.
2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.
3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.
De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera; pero bajo la exigencia que los dos funcionarios, se insiste, representara a la Jurisdicción, es decir estuviera investido de funciones Jurisdiccionales. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las
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16 autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente o no esté investido de jurisdicción. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 200424, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la
Ley 906 de 2004. 24 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”.
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17 En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la
existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, mediante auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el
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resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los entonces Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se
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