CSDJ - F11001010200020180089800ADJUNTA20200305164814-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veintiséis de dos mil veinte Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201800898 00 Aprobado Según Acta No. 019 de la misma fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO DECIMO (10º) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ - TOLIMA y la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el JUZGADO TERCERO (3º) CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión de demanda de Acción de Reparación Directa impetrado mediante apoderado judicial por los

señores OSCAR GUIOVANI y JHON ALEXANDER CASILINAS TRIANA,

contra MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SECRETARÍA

DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL TOLIMA, SALUD TOTAL S.A.

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A., SOCIEDAD MÉDICO – QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S. A. y/o CLÍNICA TOLIMA y el médico FERNANDO

RENGIFO AGUDELO.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Los señores OSCAR GUIOVANI y JHON ALEXANDER CASILINAS TRIANA, mediante apoderado judicial promovieron el 4 de septiembre de

2007 demanda de reparación directa1 contra MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL, SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD

DEL TOLIMA, SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A., SOCIEDAD MÉDICO – QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S. A. y/o CLÍNICA TOLIMA y el médico FERNANDO RENGIFO AGUDELO, a fin de que se declare a los demandados solidariamente civil y administrativamente responsables de todos los perjuicios tanto morales como materiales causados a los demandantes debido a las complicaciones en la salud física sufridas por la señora ALCIRA TRIANA SANCHEZ, derivadas de la falla en el servicio médico quirúrgico, que causaron la muerte de la señora TRIANA SANCHEZ el 5 de septiembre de 2005. Consecuencialmente, se condene a la parte demandada a pagar a cada uno de los actores todos los perjuicios materiales e inmateriales, lucro cesante y daño emergente, conforme a la liquidación efectuada en la demanda o a la que se demuestre en el proceso. Una vez efectuado el reparto, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, quien mediante auto 1 folios. 1 a 52 cuaderno 1 Tomo I. de 7 de septiembre de 2007 asumió el conocimiento.2 Frente a esta decisión se interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto negativamente, mediante auto de 1 de febrero de 2008.3 Posteriormente el proceso fue asignado al Juzgado Segundo Administrativo

de Descongestión del Circuito de Ibagué, Despacho que asumió el conocimiento el 20 de noviembre de 2012. Posteriormente reasignado al Juzgado Cuarto de descongestión del Circuito de Ibagué quien asumió conocimiento el 21 de agosto de 2015.4 Posteriormente el proceso fue asignado al JUZGADO DÉCIMO (10º) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, Despacho que mediante auto del 5 de septiembre de 2017 se declara incompetente y remitió las diligencias a la Jurisdicción Civil. Esta decisión fue recurrida en reposición por el apoderado de Fernando Rengifo Agudelo, resuelto negativamente por auto del 26 de septiembre de 2017.5 Asignadas las diligencias al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, mediante auto del 16 de marzo de 2018 se declaró incompetente para conocer del proceso impetrado por los actores, ordenando su remisión a esta Sala Superior para que dirimiera el conflicto de jurisdicción suscitado.6 II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS 2 fl. 54 c. uno Tomo I 3 fls. 163 - 171 c. uno Tomo I 4 fl. Y c. uno tomo III, 184 c. uno Tomo IV 5 fl. 272 y 283 c. uno Tomo IV 6 fl. 752 c. uno Tomo IV El JUZGADO DÉCIMO (10º) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, mediante Auto del 5 de septiembre de 2017, dentro del radicado 201700271, de la demanda de Reparación Directa, si bien fue dirigida entre

otros en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Salud del Departamento, entidades cuya labor es la dirección de las políticas generales de salud, para la correcta prestación del servicio de salud, pero no compete la ejecución práctica del servicio de salud, lo que compete exclusivamente a las EPS o IPS, de modo que: “…aun cuando los accionantes convocaron como demandada a la Nación – Ministerio de la Protección Social y al Departamento del Tolima, no era ello suficiente para dar lugar al fuero de atracción, pue son existe fundamento jurídico y fáctico sólido que permita advertir que aquellas participaron en la atención médica de la señora Alcira Triana Sánchez y por tanto que hay siquiera una posibilidad razonable de imputarles responsabilidad en el fallecimiento de aquella, sea por acción o por omisión, a fin de que el asunto sea resuelto por ésta jurisdicción, en virtud del mencionado fuero.” Por lo expuesto, ordenó remitir las diligencias a los Jueces Civiles del Circuito de Ibagué, para su conocimiento. El JUZGADO TERCERO (3º)CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, una vez recibido el proceso, mediante auto de marzo 16 de 2018, declaró no avocar el conocimiento del proceso por falta de competencia y proponer conflicto negativo de competencias. Apoyándose en que la falta de legitimidad por pasiva debe resolverse en la audiencia inicial o en la sentencia y el Juzgado Décimo Contencioso Administrativo no lo hizo así, citó para el efecto providencia del Consejo de Estado de fecha 13 de julio de

2016 dentro del radicado No. 68001-23-33-000-2015-00144, Que a su vez cita los artículos 168 y 187 del CPACA. Por lo anterior, este juzgado consideró que carecía de Jurisdicción para asumir el trámite del proceso y ordenó remitir el expediente a esta Sala Superior para resolver el presente conflicto negativo de competencia.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 67 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 28 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 39 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 7 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 8 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo

114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 9 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Razón por la cual, esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. Del caso en concreto. El problema jurídico gira en torno a determinar qué juez es el competente para conocer de una demanda referida a falla en el servicio médico prestado por una entidad de naturaleza privada con fundamento en la Acción de Reparación Directa presentada por intermedio de apoderado judicial por los señores el OSCAR GUIOVANI y JHON

ALEXANDER CASILINAS TRIANA, contra MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL, SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD

DEL TOLIMA, SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A., SOCIEDAD MÉDICO – QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S. A. y/o CLÍNICA TOLIMA y el médico FERNANDO RENGIFO AGUDELO, demanda que pretende se declare a la parte demandada solidaria y civilmente responsables de los perjuicios causados a los demandantes dentro del marco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatados en la demanda, causados por la irresponsable praxis, inobservancia, y negligencia en la prestación de los servicios públicos de salud, al no cumplir debidamente con el deber objetivo de control y vigilancia, pues es palpable la falta de protocolos y procedimientos médicos para darle una pronta y oportuna atención a pacientes que requieren de cuidados intermedios, y de igual manera por no cumplir con el deber objetivo de cuidado que debe tener el médico para con su paciente.

Teniéndose en cuenta que la demanda fue instaurada en septiembre de 2007 esto es, en vigencia del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 198410, Estatuto que en cuanto a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, disponía: “ARTÍCULO 82. Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los

10. Decreto 01 de 1984 vigente hasta el 1 de julio de 2012 conforme lo dispuesto en el art. 309 de la Ley 1437 de 2011. distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.” (Negrilla y subrayado no son del texto original) Lo cual significa que en asuntos de esta naturaleza cuando la controversia

sea planteada por un usuario contra una entidad privada, es decir que no pertenece al sector público, la competencia no está asignada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, la acción de reparación directa también se regulaba de forma expresa en el artículo 86 del cuerpo normativo citado en precedencia, el cual reza así: “ARTÍCULO 86. Modificado por el art. 16, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 31, Ley 446 de 1998 La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa...” Finalmente, la competencia de los Jueces Administrativos en primera instancia también fue dada en el artículo 134 A y 134B “ARTÍCULO 134 A. Adicionado por el art. 42, Ley 446 de 1998 Los jueces administrativos conocerán en única instancia del recurso prescrito por los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, cuando la providencia haya sido proferida por funcionario o autoridad del orden municipal o distrital. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. ARTÍCULO 134 B. Adicionado por el art. 42, Ley 446 de 1998 Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

6. De los de reparación directa cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales…” En esta instancia y atendiendo que la demanda objeto de estudio se dirige contra personas privadas y solidariamente contra entidades públicas, es

conveniente analizar la viabilidad o no de aplicar el llamado “Fuero de Atracción”, para cuyo efecto es conveniente retomar lo expresado sobre el tema por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Popayán, en cuanto al criterio plasmado por el Consejo de Estado: “En relación con el factor de conexiónel cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”- (…) su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo a adquirir – y mantenerla competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción.11” “¨(…) La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multiplicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la jurisdicción contencioso administrativa de una personapública o privadarespecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración, así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, acabaría por consentirse que los particulares a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos

que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que atribuyen la competencia entre diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley…”12 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007, exp 15.526 C.P Mauricio Fajardo Gómez 12 Ibídem. El anterior criterio ha sido reiterado en Sentencias de julio 18 de 2012, expediente 23.928 y de junio 26 de 2014, expediente 27.283, C.P. Danilo Rojas Betancourt, por lo que no basta el hecho de demandar solidariamente a las entidades estatales, para proceder de forma inmediata a dar aplicabilidad al “Fuero de Atracción”, pues de ser así toda demanda bajo tales circunstancias terminaría en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, sin efectuar el estudio a las pretensiones y la viabilidad de ellas contra las entidades públicas, por lo que estas deben ser analizadas en cada caso en particular. En el asunto objeto de estudio, la reclamación objeto de la demanda se refiere a una situación que deviene de la prestación de los servicios de salud, por entidades de naturaleza privada, es decir, que la prestación deviene del contrato de afiliación suscrito por la paciente, madre de los demandantes, con la demandada, por lo que no existe duda que se está frente a una posible responsabilidad civil extracontractual, situación bien diferente a cuando dicha acción involucra como responsable a un ente de naturaleza

pública, cuya competencia fue asignada de manera expresa por el Legislador a la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa en las normas precitadas, en tanto se trate simplemente de una falla en el servicio brindado por la administración pública, que no es lo que ocurre en el asunto materia de discusión. En el presente caso, al revisar los hechos en que se funda la demanda de reparación directa, la controversia versa sobre la responsabilidad médica respecto de una Empresa Prestadora de Servicios de Salud de carácter privado – LA SOCIEDAD MEDICO – QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S. A., Y/O CLÍNICA TOLIMA- , con relación a la indemnización de perjuicios en virtud a las complicaciones en la salud física sufridas por la señora ALCIRA TRIANA SANCHEZ, derivadas de la falla en el servicio médico quirúrgico, que causaron la muerte de la señora TRIANA SANCHEZ el 5 de septiembre de 2005; razón por la cual la competencia para conocer este asunto radica en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria, de tal manera que no se configuran los supuestos fácticos exigibles para dar aplicabilidad a la normatividad que asigna la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012, señaló la competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su artículo 15 que contempla: “ARTÍCULO 15. CLÁUSULA GENERAL O RESIDUAL DE COMPETENCIA. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción.

Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.” Por su parte las competencias de los Jueces Civiles del Circuito se consagran en el artículo 20 numeral 1 que contempla expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 20. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1.- De los contenciosos de mayor cuantía, incluso originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. También conocerá de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo de los que correspondan a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (…)”. (Negrillas fuera de texto) De conformidad con lo anterior, se advierte que el asunto objeto de estudio por tratarse de una demanda donde lo pretendido es el pago de perjuicios ocasionados por una falla en la prestación del servicio médico prestado a la señora Alcira Triana Sánchez, para el tratamiento de un prolapso, servicio prestado en LA SOCIEDAD MEDICO – QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S. A., Y/O CLÍNICA TOLIMA, entidad de carácter privado, por el médico FERNANDO RENGÍFO AGUDELO, como parte del Sistema de Salud en

calidad de afiliada a la EPS SALUD TOTAL, y atendiendo a las pretensiones de la demanda, su conocimiento radica en la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGÉ, a donde se dispondrá la remisión del expediente de manera inmediata. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto de competencia, suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO DECIMO (10º) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ - TOLIMA y la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el JUZGADO TERCERO (3º)CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, asignando el conocimiento de la demanda a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO TERCERO (3º) CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGÉ, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al JUZGADO TERCERO (3º) CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ para su conocimiento y copia de esta providencia al JUZGADO DECIMO (10º) ADMINISTRATIVO DE LA MISMA CIUDAD, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada Continúan firmas… CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Magistrado CAMILO MONTOYA REYES P E D R O A L O N S O S A N A B R I A B U I T RAGO Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial