CSDJ - F11001010200020180092600ADJUNTA20180607165202-2018

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investiga

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (07) de junio de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201800926-00 (15302-35) Aprobado según Acta de Sala No. 50 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre el JUZGADO 147 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ y el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, por el proceso penal seguido contra el Patrullero GABRIEL EULIDES ARAGÓN PALOMEQUE por hechos sucedidos el 15 de febrero de 2015 en la vía pública ubicada entre la Avenida Suba No. 106 A – 79 y

la Av Suba No. 108 – 09, barrio Cundinamarca, donde cayó herido con arma de fuego el señor WILLIAM ENRIQUE SIERRA MORALES, quien falleció posteriormente a causa de la herida. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En constancia secretarial del 3 de julio de 2015 del Juzgado 147 del Instrucción Penal Militar de Bogotá, informa al despacho que fue remitida por competencia la compulsa de copias efectuada por la Fiscalía 312 Local URI de Usaquén seguida contra el patrullero de la Policía Nacional, Aragón Palomeque Gabriel Eulides, como presunto autor del delito de homicidio con arma de fuego el pasado 15 de febrero de 2015, las 21:00 horas, en el Barrio Cundinamarca, donde cae herido el señor WILLIAM ENRIQUE SIERRRA MORALES, quien fallece posteriormente. Así mismo se allegó el Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en Flagrancia fechado el 15 de febrero de 2015, en el cual se consignó que la central de radio de la Policía Nacional reportó un caso de hurto en establecimiento público, Surti Broaster la 24, ubicado en la Av suba 106 A – 79, llegando oportunamente al lugar, observando un sujeto que vestía un buso negro con franjas blancas y jean azul quien salió del asadero corriendo hacia el norte con maletín terciado, lanzándosele voces de advertencia para que se detuviera siendo detenido más adelante, pero al colocársele las esposas, refiere el

informe, que entre un vehículo estacionado sale un sujeto apuntándoles con arma de fuego por lo cual el patrullero disparó ante el peligro inminente “EL CUAL ES HERIDO EL SUJETO Y A SU VEZ ES CONDUCIDO

PRESTÁNDOLE LOS PRIMEROS AUXILIOS, DIRIGIÉNDONOS

RÁPIDAMENTE A LA CLÍNICA SHAIO. EL CUAL FALLECE MINUTOS

DESPUÉS. DE INMEDIATO SE LE HACE SABER LOS DERECHOS DEL

CAPTURADO AL SUJETO QUE TENIAMOS APREHENDIDO, POR EL

DELITO DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. DEJANDO CONSTANCIA

QUE DENTRO DEL ESTABLECIMIENTO ASADERO DE POLLOS

BROASTER LA 24 A SUS ALREDEDORES HAY CAMARAS DE

SEGURIDAD”.

En el informe de primer respondiente, se consignó que igualmente atendieron el caso la Pt. Shyrley Godoy y el Pt. B Castillo Burgos Juan, quienes acudieron al llamado de hurto, encontrándose con el hoy investigado, el compañero de éste y con el herido y el capturado a quienes subieron a su camioneta para llevarlo a la clínica Shaio, además de trasladar a otros heridos del hurto como eran el administrador y el repartidor del sitio, pero el herido con arma de fuego llegó sin signos vitales. Se observa que en el acto decomisaron dos armas una de dotación del investigado y otra incautada a la víctima sin más datos (fl. 1 – 16 c.o.) 2.- En proveído del 5 de octubre de 2016 el JUZGADO 147 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, resolvió remitir las diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria, al considerar que en este caso no se daban los presupuestos para abrogarse la aplicación del fuero militar al tener que el hecho de que el sindicado sea miembro de las Fuerzas Militares, el uso de prendas distintivas o utilizando elementos de dotación oficial no eran suficientes, siendo necesario examinar si la acción u omisión guardaba relación con una específica misión militar o si el punible pudo cometerse al margen de su misión policial, su investigación y juzgamiento debe ser de conocimiento de la jurisdicción común. Indicó el despacho que el hecho se inscribía dentro de la órbita del servicio encomendado al encartado, cuando incluso se realizaba una actividad típicamente policial, como era acudir al sitio para verificar la supuesta presencia de sujetos armados, sin que cobijara un hecho ajeno o de extralimitación, desviación de la función, considerando que en el caso investigado se rompe abruptamente la relación con el servicio de acuerdo a lo expuesto por el Sr. Gustavo Adolfo Tapiero Sánchez, Islero de la Bomba de servicio TERPEL al señalar que la víctima en vida corría de espaladas cuando fue alcanzado por el disparo del uniformado cayendo sobre las rejas cogiéndose el brazo sin advertir la existencia de arma de fuego alguna, advirtiendo de lo narrado que el occiso se encontraba en un estado de indefensión al haber sido herido por la espalda sin ser un peligro actual o inminente, no estando facultado el

policía para disparar en su contra, con lo cual su actuar no podía guardar relación con el servicio concretándose en este evento la competencia de la jurisdicción ordinaria. Agregó la autoridad militar, que en el lugar donde cayó el herido no había arma de fuego, luego el sindicado encontró una la cual tomó, guardó y entregó a los funcionarios de investigación sin adelantar labores para preservar la escena, siendo esta labor la principal actividad de los policías como primeros respondientes sin que ello ocurriera en debida forma, pues en el informe de los investigadores se dejó constancia en su informe que no encontraron respondiente alguno. Por lo anterior, ordenó la remisión de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo (fl. 515 – 522 c.o.). 3.- Allegadas las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Penal, las mismas fueron radicadas bajo el No. 110016000023201502941 por la Fiscalía de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, quien adelantó actividades de policía judicial para el esclarecimiento de los hechos (fl. 525 – 578 c.o.) 4.- El 16 de noviembre de 2017, ante el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ adelantó la audiencia de acusación contra el imputado Gabriel Eulides Medina Torres, encontrándose la siguiente participación de los asistentes así: 4.1.- El señor Fiscal manifestó en relación con la “falta de competencia” que el asunto corresponde al conocimiento del Juez Castrense en aplicación del fuero militar de conformidad con lo normado en el artículo

41 del C.P.M., al tenerse que la actividad fue cometida en servicio activo al iniciarse una persecución por el atraco que la víctima y otro sujeto había cometido en un establecimiento comercial de la zona, siendo esa conducta la que se sometería al “racero de la justicia Penal Militar…”. Petición que fue coadyuvada por el agente del Ministerio Público y la defensa del imputado quien exhibió varios documentos en defensa de su prohijado. 4.2.- El señor Juez aclaró que si bien se había convocado la audiencia para la formulación de cargos al detenido, y ante lo expuesto por la Fiscalía, relacionado con la competencia para conocer de la investigación resolvió lo siguiente. Destacó el Despacho Judicial en cuanto a los hechos objeto de pronunciamiento que “… no puede ser competencia de la jurisdicción ordinaria por cuanto el señor ARAGON PALOMEQUE actuó en ejercicio de sus funciones y con ello está blindado con un fuero militar que lo ubica dentro de esa jurisdicción y debe ser la misma la que debe estudiar las circunstancias en las que se produjo el fallecimiento de SIERRA MORALES y deducir si hubo o no un ejercicio de las funciones o exceso de las mismas, eso lo decidiría la jurisdicción penal militar pero, evidentemente en ningún momento yo como Juez Penal del Circuito de la jurisdicción ordinaria competente para el caso.”. Su decisión la basó igualmente de la documentación arrimada por la defensa del sindicado, con las cuales demostraba que éste estaba en pleno ejercicio de sus funciones, junto con lo consignado en el Libro de Población del día de los hechos se narran todas las circunstancia que

acaecieron el día de los hechos en el restaurante “Surtidora Broaster” el cual fue atacado por los asaltantes siendo uno de éstos a quien se le incauta un arma de fuego “con la que amenazó al aquí imputado”. Concluyó que con la prueba documental allegada observó el cumplimiento de los requisitos para que el caso sea remitido nuevamente a la Jurisdicción Penal Militar para su investigación y juzgamiento (fl. 578 – 612 c.o.). 5.- En proveído del 20 de abril de 2018, el JUZGADO 147 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, resolvió proponer colisión de jurisdicción y competencia dentro de la investigación penal de autos, identificada bajo el SUMARIO 3573, disponiendo la remisión de la actuación a esta Corporación para lo de su competencia. Argumentó el Despacho Castrense que la jurisprudencia constitucional ha indicado que la especialidad del derecho militar, su contenido y alcance lo determina la constitución para conductas típicas en la prestación activa del servicio de la fuerza pública, entendido este como las misiones impuestas por la Constitución y la Ley, con lo cual se ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada y el caso de estar solamente en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Manifestó el juez de conocimiento, que de los medios de convicción coligió que cuando Tapiero Rojas corría de espaldas al policía investigado se produjo la detonación del disparo que lo impactó cayendo herido “cuando éste no portaba arma alguna” situación no permitida por

la ley y que tampoco guarda relación alguna con el servicio “pues a ellos solo les es dable el uso de las armas cuando estén en una situación que comprometan su vida e integridad o la de los asociados y por el contrario les está prohibido su uso cuando no sea inminente el peligro”. Agregó que el arma de fuego fue encontrada con posterioridad y no con el herido, siendo el sindicado quien la encontró y guardó y luego entregó a los funcionarios investigadores quienes advierten “que la escena del hecho no fue preservada y la patrullera que aparece como primer respondiente asegura que a ella le ordenaron hacerlo, dejando ver que ninguno de los miembros de vigilancia asumieron como primer respondientes una vez sucedió el hecho”. Concluyó que tales hechos demostraban la ruptura abrupta de la relación con el servicio (fl. 647 – 655 c.o. y Cd).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre el JUZGADO 147 DE INSTRUCCIÓN

PENAL MILITAR DE BOGOTÁ y el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la

Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

3. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO 147 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ y la Ordinaria en cabeza del JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, quién es el competente para conocer del proceso penal seguido contra el Patrullero GABRIEL EULIDES ARAGÓN PALOMEQUE por hechos sucedidos el 15 de febrero de 2015 en la vía pública ubicada entre la Avenida Suba No.

106 A – 79 y la Av Suba No. 108 – 09, barrio Cundinamarca, donde cayó herido con arma de fuego el señor WILLIAM ENRIQUE SIERRA MORALES, quien falleció posteriormente a causa de la herida.

4. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTICULO 221. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 02 de

2012. El nuevo texto es el siguiente: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en

relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta

de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos (17 de agosto de 2010), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que el uniformado investigado pertenece a la Policía Nacional de conformidad con la certificación expedida por el Jefe del Área de Talento Humano Policía Metropolitana de Bogotá, correspondiente al Patrullero ARAGÓN PALOMEQUE GABRIEL, quien actualmente labora en la Estación de Policía de Suba, documento obrante a folio 221 - 225 del cuaderno original del expediente, con lo cual se considera entonces

cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional

asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure

constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se

desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos

cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de