CSDJ - F11001010200020180094200ADJUNTA20180613114623-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (7) de Junio de dos mil dieciocho 2018

Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación: Número 110010102000201800942 00

Aprobado según Acta No. 50 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencias, suscitado entre la Justicia Ordinaria en cabeza de Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Lejanías-Meta y la Justicia Penal Militar, representada por Juez 4 de Primera Instancia de Brigada en Villavicencio, con ocasión a la comisión del delito de Homicidio del señor GABRIEL GUILLERMO OCHOA MUNEVAR por los hechos ocurridos el 01 de diciembre de 2014. ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos sucedieron el 01 de diciembre de 2014 en el municipio de LejaníasMeta, con base en el oficio Nº 1732 suscrito por el Mayor Méndez Reina Jairo Elías, comandante del Batallón de Combate Terrestre Nº 120 “SV José Hurberly Echeverría Garzón, quien informó siendo las 19:45 horas, el Soldado Profesional Adolfo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Guillermo Castillo Cortés, accionó su arma de dotación y ocasionó la muerte del

Soldado Profesional Gabriel Ochoa Munevar. El Juzgado Quince (15) de Instrucción de Penal Militar el día 10 de diciembre de 2014 inició proceso de investigación preliminar, por el delito de homicidio, recibió en versión libre al SLP Adolfo Guillermo Castillo Cortes, ST Carlos Lamby Pérez, SS Huber Orlando Gómez, SLP Waliton Dávila Murillo, SLP Yonis Jesús Mercado Blanco, SLP diego Armando Escamilla Mora, SLP Carlos Arturo Patiño Samboni, SLP Juan Carlos Caicedo Cruz, SLP Daniel Orlando Muñoz, SLP Cristian Leonardo Gutierrez Clavijo, SLP Freddy Antonio Parada Hernández y la del SLP Anselmo José Román Anaya. Adicionalmente el día 1 de diciembre de 2014 siendo las 23:00 horas unidades del ejército nacional informan vía telefónica que tienen un cuerpo sin vida de un soldado y que solicitan policía judicial (folio 132), por tal razón el día 20 de febrero de 2015 el Juez 15 de instrucción Penal Militar solicitó a la Fiscalía 20 Seccional de Granada - Meta le sea remitida la investigación por competencia ya que el acto está relacionado con el servicio. Una vez se allego la solicitud la fiscalía no contestó, ni se pronunció razón por el cual el despacho penal militar volvió a solicitar la remisión el día 24 de Mayo 2016 otro oficio a la fiscalía 20 donde informan que se les envié la investigación y de no estar de acuerdo se entable el respectivo conflicto

de competencias, dando así la fiscalía respuesta el día 9 de junio de 2017 donde argumenta que es un tema de su competencia y sugiere que se concurra ante el Juez de Control de Garantías de Lejanías –Meta. El Juez de Control de Garantías de Lejanías señaló el día 9 de marzo de 2018 para realizar audiencia y escuchó a las partes donde intervino el Juez 4 de Primera instancia de la Brigada de Villavencio indicado que es de su competencia, en cuanto que el sujeto tiene calidad de soldado profesional, es funcional porque tiene que ver República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones con el servicio y tiene fuero militar. Y por otro lado la fiscalía informa que le ocupa a la justicia ordinaria en cuanto las pruebas y evidencia físicas demuestran que los proyectiles de salida y entrada no corresponden a un Fusil Galil y el arma del Soldado Castillo asignada no fue disparada después de su última limpieza. El juez determinó ese día fijar nueva fecha para emitir decisión después de escuchar ambas partes y quedar programada para el 06 de abril de 2018 donde en su fallo decide que este proceso lo debe conocer la justicia ordinaria, pero no obstante, ordena remitir expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256 numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996 y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la

Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el

parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia de la justicia penal militar República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la

cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la

fuerza pública en servicio activo. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar.

Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Elementos del Fuero militar. Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Puesto que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de

juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en vista que la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del

juez natural general debe aplicarse. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, y

2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 y C-561 de 1997; de tal manera, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y

221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. Del caso en concreto. El conflicto positivo de competencia que concita la atención de la Corporación, suscitado entre LA JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE LEJANÍAS-META y el JUZGADO 4 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, tuvo origen con ocasión de la investigación penal República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones que se adelanta por el delito de HOMICIDIO contra el Soldado Profesional GABRIEL OCHOA MUNEVAR miembro del Batallón de Combate Terrestre Nº120, pelotón Dinamarca 1, según hechos ocurridos el día 1 de diciembre de 2014, en la vereda cafetales del Municipio de Lejanías-Meta.

Resolviendo el conflicto esgrimimos lo siguiente: Es notable que, el dictamen pericial emitido por el laboratorio regional de policía científica y criminalística Nº 7 del laboratorio de criminalística emita la siguiente interpretación de arma Galil, calibre 5.56x45 tipo fusil “según los resultados obtenidos en el análisis físico-químico efectuado al arma de fuego descrita en el punto 3.1 del presente informe, se determina que esta NO FUE DISPARADA DESPUÉS DE SU

ULTIMA LIMPIEZA, es de anotar que en la actualidad no existe implementado un método técnico-científico que permita determinar el tiempo exacto de disparo”.(folio 22 libro 3). Como vemos, sin entrar a resolver el asunto de fondo, sobre la responsabilidad o no del sujeto procesado, emergen muchas dudas para esta Colegiatura en cuanto a la veracidad de los hechos de la muerte de la persona. Se pregunta esta Corporación, porque de acuerdo a la versión del SLP Castillo (folio 50 primer cuaderno) aparece reportado que el sujeto les disparó tres veces y una ráfaga de tres cuando el reporte informa que el arma no se disparó después de su limpieza. Tenemos entonces, que el elemento subjetivo que corresponde a la actividad en la presente investigación penal, al estar demostrado la calidad de militar activo para la época de los hechos, situación que no admite discusión. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones En cuanto al segundo elemento, como lo es el funcional, que como se ha descrito, es la relación directa que deben tener los hechos con el servicio, se evidencia que no tiene ninguna relación con la actividad que estaba realizando considera esta Superioridad que las circunstancias de modo en que sucedieron los hechos, enmarcan la conducta fuera de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar En ese orden de ideas han sido claras las directrices impartidas sobre las únicas

circunstancias bajo las cuales les está permitido a sus miembros el empleo de la fuerza, uso o el accionar de las armas de fuego de dotación asignadas encontrándose dentro de aquellas la Resolución No. 3514 de 2009 donde se indica: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas”.

1. Para lograr dichos objetivos, en cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

2. En las circunstancias previstas en el principio, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creará un riesgo

de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.” (Sic) Lo anterior enseña claramente que a los miembros de la Fuerza Pública, por directriz administrativa, antes de cualquier acción armada, deben propender todos los medios disuasivos a que haya lugar para conjurar el inminente peligro que con ocasión del servicio se enfrente, teniendo como último recurso la utilización de su arma de dotación, esto es, que no cuentan con la mínima facultad de decisión o para acabar con la existencia – vida. En el señalado orden de ideas, válido es indicar que razón le asistió a la Corte Constitucional cuando indicó que: “El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo” 1 (Sic - Resalta la Sala).

También se llama la atención lo que dice el Juez de Promiscuo municipal con función de Control de Garantía, respecto al dictamen donde se determinó que murió por impacto no de un fusil, por lo que surge la duda so la muerte fue con arma de dotación, así las cosas, conforme a las consideraciones expuestas, en especial a la existencia de duda frente al homicidio del señor GABRIEL GUILLERMO OCHOA MUNEVAR no existe un vínculo claro entre la conducta y la actividad del servicio, no existe la certeza de los disparos realizados y espontánea con ocasión del desarrollo de la función militar solo hay una duda ya señalada y no la nitidez exigida para la aplicación a la excepción del principio del juez natural, por lo cual las presentes diligencias se asignarán a la Jurisdicción Ordinaria Penal representada en el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE LEJANÍAS-META , a donde se ordenará enviar el expediente que conoce el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA

INSTANCIA DE BRIGADA EN VILLAVICENCIO.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional

Disciplinaria, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL 1 C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE LEJANÍAS-META, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al JUZGADO

CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE BRIGADA EN VILLAVICENCIO.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁNCARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial