CSDJ - F11001010200020180096600ADJUNTA20180718134836-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 110010102000201800966 00 Aprobada según Acta de Sala No. 61 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral y el Juzgado 64 de IPM, con ocasión del proceso penal adelantado contra el Soldado Regular José Alejandro Gómez Leivas, por el deceso del también Soldado Regular Cristian Camilo García Rivera el 19 de septiembre de 2012. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Según informe ejecutivo FPJ-31 se tiene conocimiento de los hechos que acaecieron el 19 de septiembre de 2012 en la vereda “Mesa de Pole” del municipio de Ataco – Tolima, donde falleció el soldado regular Cristian Camilo García Rivera al recibir un impacto de fuego a la altura de las piernas, proveniente del fusil del soldado regular Gómez Leivas José Alejandro, quien perpetró el ilícito; ambos pertenecientes al Batallón de Ingenieros No. 14 “Calibio” - Décima Cuarta Brigada, ubicada en Puerto Berrio Antioquia. Una vez apartado al uniformado de su arma de dotación, el mismo fue puesto a disposición de la Fiscalía 51 Seccional de Charrapal, quien con posteridad imputó el cargo de homicidio culposo en la audiencia de Control

1 Folio 5 del C.P. No. 1 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. de Garantías del 20 de septiembre de 2012, presidida por el Juez Primero Penal Municipal de aquella vecindad, concluyendo la sesión el imputado aceptó los cargos formulados por el ente acusatorio.2 2.- El 17 de mayo de 2017 se celebró la audiencia de acusación, seguido el trámite procesal, el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral en proveído del 7 de noviembre del mismo año3, consideró del sub Lite no tener competencia para dictar sentencia, pues avizoró del asunto los elementos que confluyen en la jurisdicción penal militar, tanto el subjetivo como el funcional, por lo cual, remitió las diligencias al Juzgado 81 de IPM de Chaparral – Tolima para lo de su cargo. 3.- Mediante auto del 5 de diciembre de 20174, el Juzgado castrense avocó las diligencias y procedió a impulsar la investigación penal, dando apertura a la indagación preliminar No. 519, la cual adelantó el Juez 64 de IPM una vez fue delegado para tal menester en providencia del 26 de abril del 20185.

Autoridad judicial, que entró a estudiar la remisión del sub examine por parte de la Justicia Ordinaria, concluyendo de la misma proponer conflicto negativo

de competencias por medio del auto de 8 de mayo de 20186, señalando respecto de la Litis que la conducta ilícita merecedora del reproche punitivo en este caso “homicidio” es igualmente sancionada en ambas jurisdicciones; sin que se marque una diferencia sustancial en su tratamiento, no obstante 2 Folio 31 del C.P. No. 1 3 Folio 176 del C.P. No. 1 4 Folio 190 del C.P. No. 1 5 Folio 238 del C.P. No. 2 6 Folio 242 del C.P. No. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. dado el desarrollo del proceso, se extrae que la investigación ha estado en cabeza del Juez ordinario por más de 5 años y de aceptar la competencia para el caso de marras tendría que surtirse el procedimiento penal militar establecido en la norma, lo cual puede derivar en la prescripción de la acción penal.

Por lo anterior, remitió las diligencias a esta Colegiatura para que dirima el conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar. CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía

con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, rechazando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. configuración del conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los

siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 3.- Problema jurídico. De los hechos enunciados, habrá de considerarse las condiciones y relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer

del presente asunto, con ocasión del delito de homicidio de Cristian Camilo García Rivera. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. 3.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio.

Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza

pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “de los delitos República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro".

Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículos 2º de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la

prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.).

En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter

excepcional del fuero castrense, y de conformidad con la vocación civilista de respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia.

En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo. En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional7 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la

actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia.

Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En consecuencia, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de la misión a la cual se encuentra obligado. 3.2.- Del caso en concreto. Para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el

funcional, pues sólo tienen derecho a tal prerrogativa los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 3.3Solución del problema jurídico planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia.

Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, pues las autoridades jurisdiccionales en conflicto, no niegan que el implicado pertenezca a la Fuerza Pública. Lo anterior se corrobora en el oficio que data del 25 de noviembre de 20138, en el cual la Dirección de Personal - Sección Jurídica de las Fuerzas Militares de Colombia, certificó que el señor José Alejandro Gómez Leivas, para la fecha de los hechos se encontraba activo en la institución. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron o no desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de

la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si el involucrado actuó en ejercicio de sus funciones constitucionales. Observa esta Colegiatura que el aspecto subjetivo se materializa en el caso sub judice, toda vez que no existe duda de la condición de miembro del Ejército Nacional quien al parecer perpetró el ilícito, y de otra parte, se colige 8 Folio 93 del CP No 1 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. que el aspecto funcional de acuerdo con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no guardan relación con el servicio, veamos las normas constitucionales y legales que regulan la materia: Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes:

1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”9 9 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia.

Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la

justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”10.

De cara a los sucesos acaecidos el 19 de septiembre de 2012, en la vereda “Mesa de pule”, municipio Ataco - Tolima, en los cuales el Soldado Regular José Alejandro Gómez Leivas disparó su fusil contra el también Soldado Regular Cristian Camilo García Rivera, impactando en la humanidad de este, quien posteriormente falleció, según declaraciones de los uniformados que presidieron la captura se tornó por fuera de alguna misión o servicio encomendado al investigado, puesto que el siniestro se dio en virtud de lo que podría catalogarse como una “broma” según lo confirmó el único testigo presencial de los hechos. En ese orden de ideas, el acto cometido se materializó una vez el occiso intentó asustar al imputado, quien cargo su arma de dotación y la accionó en contra de la víctima, por tal motivo esta conducta delictiva riñe y se aleja de relación con el servicio militar que le fuera encomendado como miembro de la fuerza pública, pues el hecho punible debe surgir como una clara extralimitación o abuso de poder durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y no en el impulso de una actividad personal dentro del área de operaciones. Por consiguiente, el hecho punible y la actividad relacionada con el servicio debe ser “próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto”, es decir,

que todo exceso o extralimitación, deben darse durante la tramitación de una tarea, que en si misma componga un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; pero si se observa que ese 10 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia. agente tiene propósitos criminales y utiliza su investidura para desarrollar el delito, quien debe de investigarlo es la Justicia Ordinaria, concordante con lo manifestado por la Corte en sentencia C-358/97 “incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales” Lo anterior para dejar claro que no existe nexo causal entre la actividad desplegada y las funciones que de él demandaba su cargo, por lo tanto esta Sala concluye, de forma contundente que el uniformado involucrado en esta investigación, debe sustraerse del fuero militar, y como corolario de ello, se asignará el conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria representada en este caso por el Juzgado Penal del Circuito de ChaparralTolima, para que continúe con las diligencias penales pertinentes, a la cual

se remitirá de inmediato el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo suscitado entre distintas jurisdicciones, declarando que la competencia corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en lo Penal, representada por el Juzgado Penal del Circuito de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia.

Chaparral – Tolima, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de esta providencia al Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar para su información.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Competencia.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Magistrado Secretaria Judicial