CSDJ - F11001010200020180104500ADJUNTA20181119101116-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 8 de noviembre de 2018. Aprobado según Acta de Sala No. 100 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Radicado N°110010102000201801045 00 ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) y el Juzgado Segundo Laboral del mismo circuito, con ocasión del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formulada por Luis Arbey Arias Caicedo apoderado judicial del señor HUGO HERRERA SAA, contra el HOSPITAL

LUIS ABLANQUE DE LA PLATA E.S.E.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El señor Hugo Herrera Saa formuló medio de control de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por medio de apoderado el 22 de enero de 2018, contra el Hospital Luis Ablanque de la Plata, con el fin de que se declare: “La nulidad del acto administrativo del 21 de septiembre de 2017, expedido por la demandada, mediante la cual se negó el pago de los incrementos de los años salariales de los años 2015 y 2016, de conformidad con los decretos 1096 de 20165 y 225 de 2016; además, el reintegro del cargo que ostentaba al considerar que se desconoció el artículo 41 de la ley 909 de 2004, y la naturaleza real de la vinculación en la entidad”.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Repartida la demanda al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), a través de auto de 2 de febrero de 2018, declaró la falta de competencia para conocer de la demanda y ordenó remitir el expediente al Juez Laboral del mismo circuito.

POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS

1. Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca).- Mediante proveído de 2 de febrero de 2018 el doctor Rogers Arias Trujillo, titular del Despacho, declaró su falta de competencia para conocer de la demanda.

Luego de citar el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 134B y el 168 Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reiteró la competencia de los jueces administrativos en primera instancia en los siguientes asuntos “De los de nulidad y restablecimiento del derecho del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo” y determinó que dicha relación había surgido en virtud de un contrato laboral. Así mismo, citó el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de lo cual concluyó, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión motivada el juez ordinara, por lo tanto ordenó remitir

el expediente a la jurisdicción laboral.

2. Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca)- Arribado el proceso al Despacho1, mediante proveído de 5 de marzo de 2018, el titular del mismo dispuso rechazar la demanda por falta de jurisdicción. 1 Mediante acta individual de reparto de 26 de febrero de 2018.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Según el Juzgado, debió tenerse en cuenta, que el señor Hugo Herrera Saa, en su demanda afirma haber prestado sus servicios como PROFESIONAL UNIVERSITARIO, para el Hospital Luis Ablanque de la Plata E.S.E, y haber suscrito un contrato de trabajo a término fijo, el cual finalizó por la no renovación del mismo, como pretensión principal solicitó pago de las acreencias laborales.

Ahora bien aunque la demandada afirmó que existió un contrato de trabajo a término a fijo, los trabajadores que prestan sus servicios para cualquiera de las empresas sociales del Estado, por disposición legal, son empleados públicos y no habiendo pruebas que controviertan esas reglas debe concluirse que es un empleado público, motivo por el cual para el juzgado laboral, la acción debe ser conocida por la Jurisdicción contenciosa Administrativa. En virtud de lo anterior dispuso la remisión de las diligencias a esta Corporación por ser la competente para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política Indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, "dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones". Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2o dispone que son funciones de esta Superioridad: "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional".

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en

vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 000 que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto.- Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver el conflicto y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales.

Del asunto a resolver.- Se discute el conocimiento en el sub examine del medio de control de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formulado por Luis Arbey Arias Caicedo apoderado judicial del señor Hugo Herrera Saa, con el fin de que se declare la nulidad del Acto Administrativo proferido el 21 de septiembre de 2017, contra el Hospital Luis Ablanque de la Plata, que resolvió el derecho de petición el 5 de septiembre de 2017, mediante el cual negó el pago retroactivo de los incrementos salariales de años 2015 y 2016, conforme a los decretos 1096 y 225 de 2016, el reintegro al cargo que ostentaba por considerar se desconoció el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y la naturaleza real de la vinculación a la entidad. Solución del mismo.- El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio

Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. Ahora bien, la Ley 1437 de 2011, -CPACAestablece como competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo siguiente:

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa (…).” En consecuencia con lo anterior, el control y juzgamiento de los actos de las autoridades públicas, en desarrollo de esa actividad administrativa, corresponderá a la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida que tal actividad revista en su contenido, proyección y finalidad el ejercicio de funciones estrictamente administrativas, la cual se manifiesta en actos administrativos concretos a efectos jurídicos, o a través de los contratos estatales. El numeral 2° del artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece la competencia en primera instancia de los Juzgados Administrativos, indicando que en relación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la misma se radica en estos Despachos, así: “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Teniendo en cuenta que en el presente asunto se controvierte actos administrativos, que han sido expedidos por el Hospital. A su vez es menester tener en cuenta que, para el caso la constitución y la ley fijan como regla general el parámetro bajo el cual laborarían los servidores públicos y los trabajadores oficiales. Según el artículo 123: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.”2 2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991

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Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Por lo tanto es pertinente hacer mención de la diferencia que hay entre el empleado público que se rige por una relación legal y reglamentaria, y se concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un Trabajador Oficial suscribe un contrato de trabajo.

A su vez el Consejo de Estado por la subsección segunda establece 3 formas de vinculación, en el caso que ocupa se observaran dos de ellas: La vinculación legal y reglamentaria es aquella que regula el empleo público. Según la sentencia, un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor.3 Así las cosas, para que se desempeñe un empleo público, debe realizarse por medio de una designación válida, nombramiento o elección, según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir, que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente. “De otro lado se encuentra la vinculación laboral contractual, que corresponde a los

trabajadores oficiales con esa clase de contratos, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral, además cuentan con su propia legislación y sus derechos están consagrados en normas públicas, como pueden ser los Decretos 3135 de 1968 y 1336 de 1986” En el presente caso, se observa que en los contratos No. G-RH-100-2015 y GRH-2062016, se hace mención al decreto de nombramiento No. 463 de 15 de noviembre de 2014 y al acta de posesión No. 275 de 18 noviembre de 2014, por lo cual considera esta Sala que como regla general la posesión prima sobre las condiciones y la calidad 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Sentencia 68001233100020000140001 (30912013), May. 26/16

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones del empleo y en el presente caso parecer se trata de un funcionario público motivo por el cual la encargada de conocer el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho es la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada en este caso por

el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado

Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura y el Juzgado Segundo Laboral del mismo circuito, con ocasión del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formulada por Arbey Arias Caicedo apoderado judicial del señor Hugo Herrera Saa, contra el Hospital Luis Ablanque de la Plata E.S.E., en el sentido de asignarle el conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura. Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura y copia de la presente providencia al Juzgado Segundo Laboral del mismo circuito.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

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SALVAMENTO DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000 201801045 00 Aprobado en Sala No. 100 del 8 de noviembre de 2018 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO con respecto a la decisión asumida por la Sala, por cuanto considero que en el presente asunto debió enviarse la actuación a la Jurisdicción Ordinaria, por las siguientes razones: El punto de partida para resolver el conflicto de jurisdicciones bajo estudio lo constituye la demanda instaurada por el señor HUGO HERRERA SAA a través de apoderado judicial contra la E.S.E. HOSPITAL LUIS ABLANQUE DE LA PLATA, a fin de obtener los incrementos de los salarios para los

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones años 2015 y 2016, y el reintegro al cargo que ostentaba por la suscripción de un contrato a término fijo.

Como primera medida, la Sala encuentra que en el proceso de marras, el

actor prestó sus servicios a Empresa Social del Estado y que según lo dicho en la demanda desde el 17 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2016, realizando labores como PROFESIONAL UNIVERSITARIO, entidad de carácter descentralizado, cuyo objeto es la prestación del servicio público de la salud de manera directa, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, sus actos por mandato legal están sujetos al control jurisdiccional. Por otra parte, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, dispone que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, y agrega en su parágrafo que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

Veamos: “Artículo 26º.- Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de

libre nombramiento y remoción o de carrera. (…) Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen Parágrafo.- cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.”

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Ahora bien, con fundamento en la naturaleza jurídica de la entidad demandada y en la normatividad anterior, sería procedente determinar la calidad de servidor público que ostenta el demandante, ya que ésta circunstancia es un factor determinante para fijar la competencia en esta clase de asuntos, clasificación que la previó el legislativo en la norma antes citada, la cual establece que en las Empresas Sociales del Estado, sus servidores tendrán la calidad de empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física, hospitalaria y de servicios generales, quienes tendrán la condición de trabajadores oficiales. Sin embargo el caso que ocupa la atención se aleja de dicho análisis toda vez que el demandante anexo contrato a término fijo suscrito con la E.S.E. HOSPITAL LUIS ABLANQUE DE LA PLATA, por lo cual es preciso traer a colación pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, quien trazó unas directrices legales muy claras en sentencia CSJ SL, del 4 Jun 2008, Rad. 33465, reiterada en la CSJ SL4234-2014, cuando dijo: “Al margen de la decisión, y en procura de su función unificadora de la jurisprudencia, considera la Sala oportuno reiterar que la jurisdicción laboral está instituida para conocer de los conflictos jurídicos emanados directamente del contrato de trabajo, sean de carácter particular o de carácter oficial. En este último ámbito, no toda relación de dependencia y subordinación puede asimilarse a un contrato de trabajo, pues

existen otras modalidades de vinculación, que si bien comparten algunos rasgos comunes con la estrictamente laboral, se rigen por otras pautas, como por ejemplo las relaciones legales y reglamentarias, cuyos conflictos, incluso los derivados del principio de primacía de la realidad, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa. En ese mismo orden de ideas, no todo conflicto de reclamación de salarios o de prestaciones sociales por una relación entre el servidor oficial, real o ficto, y un ente oficial corresponde dilucidarlo a los jueces laborales, pues solamente les está

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones dado conocer de aquellos en que subyace un contrato de trabajo, ya que los restantes son del resorte de los jueces administrativos. Determinar si en un caso concreto hay o no contrato de trabajo en una relación con una entidad oficial es asunto que se resuelve en atención a las directrices legales que se han trazado sobre la materia. En ese orden de ideas, se conoce que hay siempre contrato de trabajo cuando el trabajador presta sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, con las excepciones establecidas en la ley, o en entidades equiparables a ésta; también cuando la persona labora en una entidad pública en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas; cuando el legislador así lo ordena, por ejemplo en la Ley 10 de 1990, frente al personal de servicios

generales.(resaltado fuera de texto) Ahora bien, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento que no provengan de un contrato de trabajo, y que se controviertan actos de cualquier entidad pública de conformidad con lo señalado en el artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por el contrario el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, promueve que a la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades, laboral y de seguridad social le corresponde definir los asuntos referidos a “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. Es por ello, que observa la Sala que tanto el C.P.A.C.A. al igual que la Ley 712 de 2001, mantiene claramente definida la competencia de cada una de las jurisdicciones en aspectos laborales, correspondiendo a la ordinaria la definición de conflictos originados en el contrato de trabajo y a la administrativa los ocasionados a partir de la relación laboral legal o reglamentaria, es decir el de empleado público.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201801045 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Así las cosas, como las pretensiones contenidas en la demanda se desprenden indirectamente de un contrato de trabajo, el juez natural del presente asunto no es otro que el juez ordinario en lo laboral, por lo tanto el

presente conflicto debió dirimirse asignándole el conocimiento de la acción incoada por el señor HUGO HERRERA SAA contra la E.S.E. HOSPITAL LUIS ABLANQUE DE LA PLATA, a la jurisdicción Ordinaria. En los anteriores términos dejo planteado mi Salvamento de Voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 54, 38, 22 y 22 folios. Atentamente, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Fecha ut supra