CSDJ - F11001010200020180126400ADJUNTA20180711153819-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 05 de julio de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 59 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201801264 00

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre la justicia ordinaria en representación de LA FISCALÍA SECCIONAL 002 GUAPI CAUCA , y la justicia Penal Militar en cabeza de la FISCALÍA 141 PENAL MILITAR ANTE JUZGADO DE DIRECCIÓN GENERAL, para el trámite del sumario 385 del proceso penal adelantado contra los uniformados PT. HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS, PT.DAVINSON MACÍAS BERMUDEZ, el PT. WILMAR DORADO ZUÑIGA y del MY. ELKIN EDWART PEÑA QUIENTERO, por los delitos de peculado por apropiación, concusión, prevaricato por omisión, fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público. ANTECEDENTES Se da inicio a la investigación, con base en el informe presentado el día 18 de noviembre de 2016 por parte del PT. JOHAN SMITH PALACIO METAUTE, presentado al Coronel EDGAR ORLANDO RODRÍGUEZ CASTRILLÓN, comandante Departamento de Policía Cauca de Popayán, denunció los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2016 en el

Municipio de Guapi Cauca, En el referido informe el denunciante narró los siguientes:

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M. P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201801264 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones HECHOS El Comando del Departamento de Policía del Cauca, recibió informe suscrito por el señor PT.

JOHAN SMITH PALACIO METAUTE, sobre los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2016 a las 12:50 horas en el Municipio de Guapi Cauca, donde al parecer el policial en mención en compañía del PT. HEINER JOSÉ MASCOTE TATIS, quienes se encontraban de patrulla, le hicieron un registro al particular JESÚS MARÍA CAICEDO CUNDUMI, el cual se encontraba en una lancha, al realizar los uniformados la requisa al sujeto, le encontraron una pistola marca Esmith & Wesson calibre 9 mm con número de serie TZD-97-58, con un proveedor sin cartuchos y sin portar el respectivo permiso. Por tal razón, este individuo debió ser conducido hasta la Estación de Policía, y en el momento en que efectuaban el desplazamiento con destino a la Estación, llegó el patrullero DAVINSON MACIAS BEMUDEZ a apoyar el procedimiento. Señaló que luego de elaborar junto con los policiales HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS y DAVINSON MACIAS BEMUDEZ, el informe de captura en flagrancia, el acta de derechos del

capturado, el acta de incautación, rotulo y cadena de custodia del arma de fuego, así como la toma de fotografías entre otros; dichos documentos públicos desaparecieron, siendo reemplazados por otros en los que al parecer se falseó la rúbrica del PT. PALACIO METAUTE, e igualmente fue sustituida la pistola Esmith & Wesson calibre 9 mm con número de serie TZD-97-58, incautada al sujeto, por un arma de fuego hechiza calibre 9mm, no apta para disparar, lo cual conllevó a que quien la portaba fuera puesto en libertad, dada la atipicidad de la conducta. Afirmó el denunciante que a las 00:40 horas, lo despertó el patrullero HEINER JOSÉ MOSCOSO, para informarle que por cambiar el arma estaban dando la suma de $1.000.000,oo, para repartir entre los que estaban en el caso y que él se opuso. Posterior a los hechos, los policiales que conocieron este caso pasaron un informe que contenía hechos diferentes a la realidad, porque se hablaba de incautación de una arma hechiza, 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones por tal razón se negó a firmar, pero conoció que ese había sido el informe pasado a la Fiscalía. Aseveró también que el patrullero DAVINSON MACIAS BEMUDEZ, pretendió

persuadirlo para que participara en los hechos de cambio del informe y recibiera la suma de $1.000.000,oo, aduciendo que el mayor ELKIN PEÑA tenía conocimiento de los hechos. Al parecer el arma incautada fue cambiada y dejada a disposición, otra con número de noticia criminal 19318600022201600146. Aseguró desconocer quién pudo haber realizado esta irregularidad. EL JUZGADO 183 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, profirió auto de apertura de indagación preliminar No 1988 el 18 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta las irregularidades noticiadas por el PT. PALACIO METAUTE y cometidas por los aquí procesados, quienes fueron vinculados a la indagación, por el delito de prevaricato por omisión; PT. HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS por la conducta penal de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, destrucción de documento público y concusión y PT. WILMAR DORADO ZUÑIGA, por el delito de concusión. Este Despacho decretó las siguientes pruebas: 1. informar sobre el inicio de la presente investigación de conformidad con lo señalado en la Directiva número 000 473 De primero de abril de 2003 procedente de la dirección ejecutiva de la justicia penal militar.

2. Escuchar en ampliación de informe al patrullero Joan Smith Palacios Metaute y al

PT. Everth Altamirano.

3. Identificar plenamente al funcionario, que en el municipio de Guapi haga las veces de Defensor Público, como también de Personero Municipal, posteriormente escucharlos bajo la gravedad de juramento. Así mismo al Señor Gustavo Riascos

asistente de la Fiscalía en ese lugar. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

4. Solicitar a la estación de policía Guapi , Copia de todos los antecedentes y documentos con los cuales se dejó a disposición de la Fiscalía.

5. Solicitar a la Fiscalía Local de Guapi, copia de todos los elementos materiales de prueba al interior de la investigación, que cursa en contra del Señor Jesús María Caicedo Condomí, capturado el 9 de noviembre de 2016.

6. Solicitar a la Estación de Policía Guapi copia de los diferentes anotaciones que se hayan realizado por la captura del Señor Jesús María Caicedo Cundumi, el 9 de noviembre de 2016, así como del ingreso a las instalaciones policiales de los señores Ariel Condumi y a Neftalí Orobio Vente, con fines de plena identificación, también de los folios 113 y 114 del libro de población.

7. Solicitar a la Estación de Policía Guapi copia de la minuta de servicio para el 9, 10, 11 y 12 de noviembre de 2016.

8. Incautar la C.P.U. de la Estación de Policía Guapi, posteriormente enviarla al área de informática forense, con el fin de obtener la información creada el día 9 y 10 de noviembre de 2016.

9. Solicitar la oficina de control interno disciplinario DECAU, Si por los hechos aquí mencionados se adelanta investigación alguna, en caso afirmativo a llegar fotocopia de la misma. 10.Solicitar a TAHUM DECAU, copia de la resolución de nombramiento y acta de Posesión de los señores PT. dávinson Macías Bermúdez, Heiner José Moscote Tatis y PT. Wllmar Dorado Zuñiga; así a la oficina de historias laborales de la dirección general de la Policía Nacional para obtener lo propio respecto del señor MY Elkin peña Quintero. 11.De considerarse indispensable, escuches en diligencia de versión libre a los investigados.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 12.Practicar las demás diligencias que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos. 13.Por secretaría estar pendiente el diligenciamiento oportuno de lo anterior para hacer las diligencias al despacho para proveer Evacuadas las anteriores pruebas, esta misma autoridad, mediante auto de 16 de marzo de 2017, ordenó la apertura de la investigación formal en contra del MY. ELKIN EDWART PEÑA QUIENTERO y los patrulleros DAVINSON MACÍAS BERMUDEZ, HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS y WILMAR DORADO ZUÑIGA en calidad de coautores de los delitos de falsedad

ideológica en documento público, fraude procesal, peculado por apropiación, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y concusión. Después de recaudar un extenso material probatorio, profirió auto de 23 de mayo de 2017, en el que decretó medida de aseguramiento y detención preventiva a todos los sindicados, cuya decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar mediante proveído de 13 de julio de 2017. La Fiscalía 141 Penal Militar ante el Juzgado de primera instancia Dirección General mediante auto de 17 de octubre de 2017 avocó el conocimiento del proceso penal No 385 y después de continuar la etapa instructiva profirió auto de cierre de investigación el 29 de diciembre de 2017, y al resolver el recurso de reposición interpuesto por el doctor Ismael Enrique López Criollo, abogado defensor del PT. DAVINSON MACIAS BERMUDEZ, contra el auto de cierre, se pronunció sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, luego de verificar la existencia de una investigación paralela de parte de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de GuapiCauca, por lo cual decidió solicitar las diligencias a la Fiscalía con la prevención de provocar desde ese momento el conflicto positivo de competencia, de no acceder a la remisión solicitada. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS FISCALÍA 141 PENAL MILITAR ANTE JUZGADO DE DIRECCIÓN GENERAL Habiéndose confirmado la existencia de una investigación paralela, dispuso oficiar a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi –Cauca, para que remitiera la actuación 19318600022201600146 en el estado en que se encontrara, a fin de unificar la investigación, pero si fuera negado lo peticionado, de una vez propuso colisión de competencia positiva, por considerar que la de investigación es de competencia de esa justicia especializada. El 14 de junio de 2018 el Fiscal 141 Penal Militar ante Juzgado de primera instancia Dirección General de Policía nacional, se pronuncia sobre la competencia, y en resumen agrega: “(…) No existe rastro de duda respecto de la relación del proceder de los procesados con el servicio como lo demanda la norma constitucional. Es así, que del análisis de las piezas procesales obrantes en el dossier penal, se observa con diafanidad absoluta que dichos institucionales efectivamente estaban en servicio activo en la Policía Nacional y que para la época de los acontecimientos se hallaban adscritos a la Estación de Policía Guapi, el primero como Comandante del Distrito No. 6 de Policía y el resto de policiales como orgánicos de la Estación de Policía Guapi…(…)” FISCALÍA SECCIONAL 002 GUAPI CAUCA Mediante oficio No. 144, se dio respuesta al oficio 0062 de 21 de marzo de 218sobre “Solicitud envío diligencias preliminares SUMARIO -385, al Fiscal 141 Penal Militar

Ante Juzgado Dirección General de Policía Nacional” “Con relación a su solicitud este delegado considera que no es procedente la colisión positiva de competencia dentro de la investigación SPOA 193186000622201880006, 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones por Delito de fraude procesal artículo 453 CP y otros delitos, que se adelanta en contra

de los señores HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS, WILMAR DORADO ZUÑIGA, DAVINSON MACÍAS BERMUDEZ y ELKIN EDWART PEÑA QUIENTERO, por hechos ocurridos el 10 de noviembre de 2016 (sic) en las instalaciones de la policía de Guapi Cauca. Como quiera que en el presente caso se propone la colisión positiva de competencia, no procede toda vez que en reiterados fallos de los altos tribunales se ha manifestado que el ostentar el fuero o la condición militar o policial no faculta el funcionario para incurrir en delitos que por su naturaleza son de competencia de la jurisdicción ordinaria, tal como el que se ventila en contra de los arriba procesados…(…) y otros delitos, en razón a que la conducta desplegada por los procesados no tiene justificación que la ampare el factor de fuero de militares o policías, en todo caso la Fiscalía no desconoce el interés de la justicia penal militar cuando ya adelanta la investigación por estos

mismos hechos dentro del fuero de la justicia penal militar, en el entendido que “el conflicto de competencia entre ambas jurisdicciones en caso de duda la competencia de ser atribuye la jurisdicción ordinaria toda vez que se entiende que en las conductas punibles por regla general deben ser investigadas y juzgadas por la justicia ordinaria siendo la justicia penal militar la excepción a la regla”. En este orden de ideas “los delitos cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, con ocación del servicio y en directa conexidad con el desempeño de sus funciones, serán de conocimiento de la justicia penal militar, contrario sensu las conductas ilícitas que se desvíen de esos fines deben ser de conocimiento de la justicia ordinaria, verbigracia: las ejecuciones extrajudiciales, más conocidas como falsos positivos y en el caso en concreto delito de fraude procesal y otros”. Pero a todas estas, ¿Qué se entiende por actos propios del servicio? Son todas las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública las cuales se materializan en decisiones y acciones. No basta que un hombre a la fuerza pública porte el uniforme y/o el arma de dotación oficial para concluir que su actuar delictivo, es de conocimiento de la justicia penal militar, pues debe establecerse si se trató no de un acto propio del servicio, para finalmente dirimir la competencia. Cuando la jurisdicción penal especial, como lo es la militar, absorbe indiscriminadamente la competencia de todas las conductas delictivas de sus miembros, se 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones configura una clara violación a los derechos humanos y al debido proceso, pues se estaría faltando al principio de imparcialidad e independencia del Juzgador…(…)” (sic para lo trascrito) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2o del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...".

Facultad Constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1o) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinare; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del artículo 19 del referido Acto Legislativo, que dispuso:"(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H.

Corte Constitucional, que dispuso "6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela." Y que "...para que la Corte Constitucional pueda ejercerla nueva función de "dirimirlos conflictos de competencia que ocurran entre las distintas 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones jurisdicciones" solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias..."; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

El fuero militar. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. El fuero militar como institución, permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se

encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “Artículo 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la

soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999 enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propis. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y

reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.” Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional1 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio

dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada”.

Del caso concreto. La Sala abordará el estudio para la definición de competencia jurisdiccional, derivada del conflicto positivo suscitado entre la justicia ordinaria en representación de LA FISCALIA SECCIONAL 002 GUAPI CAUCA , y la justicia Penal Militar en cabeza de la FISCALÍA 141 PENAL MILITAR ANTE JUZGADO DE DIRECCIÓN GENERAL, para el trámite del sumario 385 del proceso penal adelantado contra los uniformados PT. HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS, PT.DAVINSON MACÍAS BERMUDEZ, el PT. WILMAR DORADO ZUÑIGA y del MY. ELKIN EDWART PEÑA QUIENTERO, por los delitos de peculado por apropiación, concusión, prevaricato por omisión, fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión y ocultamiento de

documento público. Como primera medida es preciso aclarar, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia en el caso concreto, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en el hecho delictivo investigado, pues éste corresponde ser definido por la autoridad que finalmente conozca de la actuación. Con tal propósito, al indagar la Sala los pronunciamientos de las autoridades judiciales colisionadas, emerge de sus dichos una contrapuesta argumentación que da lugar a determinar que entre ambas autoridades surge el conflicto positivo de competencia jurisdiccional. En análisis sobre el cumplimiento del elemento subjetivo, vale decir que en este caso se encuentra cumplido, por cuanto los sujetos identificados y vinculados al proceso penal, son 12

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones policiales en servicio activo de la Policía Nacional, quienes al parecer participaron en los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2016 en el Municipio de Guapi Cauca, y que originaron la investigación penal de las conductas delictuales de peculado por apropiación, concusión, prevaricato por omisión, fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público.

Lo anterior permite tener acreditado el elemento subjetivo, considerado por la Jurisprudencia como presupuesto para la aplicación o no del fuero militar, es decir, el consiste en la calidad

de miembro de la fuerza pública, o sea, en este caso está claro que los implicados son miembros de la Policía Nacional y en servicio activo. Ahora entrará la Sala a analizar el segundo de los aspectos, esto es, la relación existente entre la conducta desplegada por los procesados y los actos imputados, para en virtud de las pruebas allegadas, entrar a determinar si los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2016, guardan relación o no con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en los artículos 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. En la Sentencia C-358 de 1997, la H. Corte Constitucional, señaló: “La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en 13

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.

Teniendo en cuenta que el informe presentado el día 18 de noviembre de 2016 por parte del PT. JOHAN SMITH PALACIO METAUTE, se acompasa plenamente con los elementos materiales probatorios de la investigación penal, esto es, que al realizar la captura e incautación de un arma, al parecer marca Esmith & Wesson calibre 9 mm con número de serie TZD-97-58 al señor JESÚS MARÍA CAICEDO CUNDUMI, de quien se informó portaba dicha arma, con un proveedor sin cartuchos y sin el respectivo permiso para su porte, y posterior a ell surgió una situación irregular en el operativo de incautación del arma y captura del individuo, ello da lugar a inferir que la competencia está en cabeza de la justicia penal militar. Así se afirma, por cuanto se cuestiona que todos o algunos de los uniformados, luego de elaborar junto con los policiales HEINER JOSÉ MOSCOTE TATIS y DAVINSON MACIAS BEMUDEZ, el informe de captura en flagrancia, el acta de derechos del capturado, el acta de incautación, rotulo y cadena de custodia del arma de fuego, así como la toma de fotografías entre otros; tales documentos públicos desaparecieron, siendo reemplazados por otros en los que al pare