CSDJ - F11001010200020180140800ADJUNTA20190130141655-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201801408 00 Aprobado según Acta de Sala No. 01 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala definir el aparente conflicto de jurisdicciones planteado entre el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINU - CORDOBA y RESGUARDO INDÍGENA ZENU DE SAN ANDRES DE SOTAVENTO, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado se adelanta contra el señor Mario Francisco Rodríguez Gaviria, por hechos denunciados por parte de la señora Yarlis del Carmen Polo Rodríguez quien refiere que su menor (E.M.P.R) , de 8 años de edad, fue abusada sexualmente por aquel señor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 2 1.- Los hechos materia de investigación fueron narrados en el escrito de acusación elaborado por la Fiscalía 22 Seccional del municipio de Chinu – Córdoba, de fecha 19 de febrero de 2018 donde se expuso que el día 19 de septiembre de 2016, la señora Yarlys del Carmen Polo Rodríguez actuando en representación de su hija menor (EMPR )presentó denuncia bajo los siguientes supuestos facticos: “Mi niña (E.M.P.R), de 8 años de edad, estudia ahí mismo en la vereda cruz de mayo, al salir de clases fue a una tienda a comprar que queda metida en un camino y se demoró un poquito para llegar a la casa, ese señor Mario Rodríguez Gaviria vive al lado de mi casa, entonces cuando la niña iba pasando por ahí la haló por el brazo la metió en la casa y abusó de ella ahí, le tapó la boca con un trapo, la niña no me había dicho nada de lo que paso pero si la notaba triste no quería comer, me decía que le daba dolor en la barriga, también me dijo que le dolía sus partes íntimas, yo le decía que no se sentara en tierra caliente que por eso era que estaba inflamada, pero mi niña (E.M.P.R) le comentó lo que le hizo Mario a su primita Yuliana de 14 años y a mi hermana Yarledys Polo Rodríguez y se pusieron a llorar y le decían a mi mamá que no le pegaran a la niña que el señor Mario había abusado de ella, enseguida

mi mamá me mando a buscar y le contaron lo que paso…”1 1 Folio 2 al 12 del C.P.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 3 2.- Atendiendo a la solicitud de fijar data para llevar a cabo la audiencia de Formulación y Acusación por parte del Ente Acusador2, el Director del Proceso instaló la misma el 6 de junio de 20163, en la cual la defensa del acusado tomó la palabra y advirtió al despacho la probable nulidad en la actuación adelantada; toda vez que aportó las certificaciones por parte del Resguardo Indígena Zenu de San Andrés de Sotavento, en las que se indica que el imputado es indígena, motivo por el cual, peticionó el cambio de jurisdicción para que las diligencias se surtan ante la jurisdicción especial indígena. Frente a lo cual la Fiscalía y la Defensora de Victimas manifestaron oposición a dicha solicitud dado el bien jurídico vulnerado a la menor; es por lo expuesto que el Juez Promiscuo del Circuito remite a esta Corporación las diligencias para que sea esta Sala la encargada de dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones planteado.

ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto de 1 de Agosto de 2018, el Magistrado Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de

2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: 2 Folio 1 del C.P. 3 Folio 24 del C.P.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

4 En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  La existencia del Cabildo del Resguardo Indígena Zenú – Departamento de Córdoba – Sucre.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Cabildo del Resguardo Indígena Zenú – Departamento de Córdoba – Sucre.  Si el señor Mario Francisco Rodríguez Gaviria, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.057.446, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del Cabildo del Resguardo Indígena Zenú – Departamento de Córdoba – Sucre.

1.1. Oficiar al Cabildo del Resguardo Indígena Zenú – Departamento de Córdoba – Sucre, para que informen a este despacho:  Cómo está organizado el cabildo indígena para el sustento y mantenimiento de todos los comuneros.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 5  Indique que tan aislada socialmente podría considerarse esa comunidad indígena en relación con la cultura mayoritaria.  Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la integridad de un miembro de su familia y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple.  Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo.  Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados

(indígenas). 2.- A su turno, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en oficio del 14 de Agosto de 2018, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, en jurisdicción de los municipios de Córdoba y Sucre, departamento de Córdoba y Sucre, se registra el Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento - Zenú., constituido legalmente por el INCORA (hoy Agencia Nacional de Tierras), según

Resolución No. 051 del 23 de julio de 1990. Las Autoridades Indígenas registradas en el Resguardo Indígena Zenú – Departamento de Córdoba – Sucre, cuenta con una Guardia Indígena coordinada por un Panagua, según lo establecido en la Ley de gobierno

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 6 propio del Pueblo Zenú en sus artículos 70 y 74, que es la encargada de administrar y custodiar los centros de resocialización y armonización espiritual y cepos del Resguardo. Además de contar con centros de reclusión y cepos ubicados en las comunidades o parcialidades indígenas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Es necesario aclarar que si bien es cierto que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 7 competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes

para conocer de acciones de tutela”. En igual sentido, reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

8 Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Lo primero, es aclarar que existen los fundamentos de parte de la defensa del imputado –más no de la justicia indígenapara reclamar la competencia hacia esa jurisdicción del asunto penal seguido contra el señor MARIO

FRANCISCO RODRIGUEZ GAVIRIA, por el delito de Acto Sexual con menor de 14 años, el caso fue planteado en la audiencia de formulación de acusación que regula la Ley 906 de 2004, lo cual indica que se trata de una impugnación de competencia, tal como lo previó el artículo 54 Ibídem, cuyo tenor literal enseña que “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”, razón por la cual se entra a estudiar el fondo del asunto, pese a que no se encuentran dos jurisdicciones propiamente dichas, interesadas en asumir el caso de autos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

9 Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa época, grupos marginados,

constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico.-

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

10 Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales

dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dicha jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional4. 4 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación

de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

11 Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”5. El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al orden jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de procedimientos para la resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y

a que los parámetros de convivencia en las mismas se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la 5 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 12 naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágicoreligiosas.

Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver la presente controversia, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que han de tenerse en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la siguiente manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las

víctimas…”. Elemento personal. Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, según el escrito de acusación y lo alegado por la defensa, el joven MARIO FRANCISCO RODRIGUEZ GAVIRIA hace parte

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 13 del resguardo indígena del Pueblo Zenu de San Andrés de Sotavento

(Córdoba - Sucre). Elemento Territorial. Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el resguardo indígena del Pueblo Zenu de San Andrés de Sotavento (Córdoba - Sucre) territorio que de acuerdo con el escrito de acusación, es indígena, conforme los actos administrativos contentivos en la Resolución No. 54 del 21 de septiembre de 1984, ampliado mediante Resoluciones No. 51 del 23 de julio de 1990, No. 43 del 30 de noviembre de 1998 y Acuerdo No. 234 del 23 de diciembre de 2010. Elemento institucional u orgánico, entendido, como toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los

usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad, con todos sus elementos integradores según la providencia de tutela aludida. Según la Corte Constitucional, dicho elemento comprende: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1.La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia presupuesto esencial para la

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 14 de una institucionalidad al interior eficacia del debido proceso en de la comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte de estructurarse a partir de un sistema una comunidad, de su intención de de derecho propio conformado por impartir justicia constituye una primera los usos y costumbres tradicionales muestra de la institucionalidad y los procedimientos conocidos y necesaria para garantizar los derechos aceptados en la comunidad; es de las víctimas. decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las 1.2. Una comunidad que ha autoridades tradicionales; y (ii) un manifestado su capacidad de concepto genérico de nocividad adelantar un juicio determinado no social puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia

del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 15 del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

En primer lugar, es de resaltar que en el presente caso no se cuenta con la petición del Resguardo Indígena, elemento que a juicio de la Corte

Constitucional es una muestra del elemento orgánico, sin embargo a partir de la solicitud de pruebas que hizo esta instancia la Justicia Indígena allego la información pertinente a este aspecto, como primera medida puntualizó que en efecto, tal conducta (acto sexual con menor de 14 años) es reprochada por la comunidad indígena, a su vez anotó que la sanción para dicho delito va desde

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 16 72 horas en el cepo como mínimo, dependiendo de la gravedad de la falta más la retención en el calabozo mínimo tres meses día y noche, más la reparación en dinero o representada en bienes para la o las víctimas.

Lo anterior, sin embargo, más allá de confluir en su cosmovisión una institucionalidad con respecto a los hechos que se investigan en el presente sub examine no se observa dentro de lo esbozado en grandes rasgos medidas de protección que garanticen la no repetición de ilícito a la menor; en consecuencia, es de resaltar con respecto a este arista que no se encuentra totalmente acreditada en la foliatura del dossier. Por otro lado, la Fiscalía se opuso a la pretensión de la defensa, pues consideró que, se está frente a un delito agravado con menor de 14 años, es por tal motivo que es de especial protección del estado, y por la calidad de la misma solicitó que la Jurisdicción Ordinaria continúe con la dirección de la pesquisa.

A su tuno según lo manifestado por el Defensor de Familia en la audiencia éste informó que el escrito de acusación cumple con los requisitos del artículo 337 de la Ley 906 de 2004 y no prevé causal alguna de impedimento que conlleve al cambio solicitado por la defensa; igualmente, coadyuva lo solicitado por el ente acusador y por la calidad especial de las víctimas, dado que la principal afectada es la menor (E.M.P.R) de tan solo 8 años de edad. Una vez hechas las anteriores reflexiones, la Sala debe precisar que las pretensiones de la defensa del indiciado, por ahora, no están llamadas a

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 17 prosperar habida consideración en lo relativo al elemento institucional, pues a pesar de lo señalado por la Justicia Indígena, la comisión de este tipo de falta no permite garantizar efectivamente los derechos que tienen las victimas con respecto a la no repetición de la conducta que se investiga, pues la sanción a imponer por parte de las instituciones ancestrales no satisface a fondo las necesidades que en el caso concreto se demandan con respecto a la especial protección que el Estado Social de Derecho impera en el bienestar de los menores, más cuando estos son vulnerados en sus más íntimos y fundamentales derechos.

Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se

construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma. Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la sentencia fundacional T-349 de 1996. Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00

18 adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines perseguidos con su consagración. (iii) haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero

debe limitarse a los asuntos concernientes únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad los cuales deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, por cuanto la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”6. Es necesario precisar que la Corte Constitucional en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, reiteró la necesidad de acreditar el elemento “objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. Cabe recordar, de cara al tópico señalado, que la Corte Constitucional en la sentencia T-811 de 20047, ya recordaba la inaplicabilidad de un relativismo cultural incondicional, al determinar. 6 Sentencia T-617 de 2010. 7 MP.Jaime Córdoba Triviño

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801408 00 19 “(…) En ocasión posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución Política y luego de advertir que, si bien el Estado está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de

todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos y que el Estado, en esa labor de equilibrio, debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues atentaría contra el principio pluralista y contra la igualdad de todas las culturas, concluyó que “frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional(…)”8. Precisado lo anterior, el siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la