CSDJ - F11001010200020180150900ADJUNTA20191025090351-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Santiago de Cali, agosto treinta de dos mil diecinueve Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201801509 00 Aprobado Según Acta No. 061 de la fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO (5) QUINTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA - CÓRDOBA y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO (5) QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA - CÓRDOBA, con ocasión de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el apoderado judicial de la señora ASTRID ESTHER AMADOR DÍAZ, contra el INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF).

I.- SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó con ocasión de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho1 instaurada por el apoderado judicial de la señora ASTRID ESTHER AMADOR DÍAZ, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), a fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº 21000/ E-2016-158483-2300/ 1760636356 notificado el 10

de mayo de 2016, proferido por el ICBF, mediante el cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral administrativa y el consecuente pago de los reajustes salariales, las prestaciones sociales por todo el tiempo servido, el pago de aportes a la seguridad social y las indemnizaciones a que tiene derecho. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de un vínculo laboral administrativo entre la demandante y el ICBF desde el 1 de septiembre de 1999; y en consecuencia, se ordene el reajuste y pago de los salarios deficitariamente devengados que deberán ser equivalentes al grado 07 de nivel asistencial de la escala salarial de los empleos de la Rama Ejecutiva y otros, el pago de todas las primas, vacaciones, cesantías doblados, intereses a las cesantías causadas durante todo el tiempo de vinculación y las que se causen a futuro, así como las sanciones e indemnizaciones por el no pago oportuno de salarios, intereses a las cesantías y la sanción por la no consignación de cesantías al fondo administrador, y el pago reajustado de los aportes a la seguridad social. 1 Fl 1 a 10. Señaló que todas las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el momento de la causación hasta la fecha de pago efectivo, se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. Como fundamento fáctico de las anotadas suplicas, la demandante señaló al despacho que inició la prestación de servicios a favor del ICBF

desempeñando el cargo de madre comunitaria, desde el 1 de septiembre de 1999, en el municipio de Montería - Córdoba, realizando las funciones personalmente dentro de la jornada laboral de ocho horas, de lunes a viernes desde las 8:00am a 4:00pm. Indicó además, que el ICBF a través de un intermediario, la tenía afiliada al Sistema de Seguridad Social y le descontaba el 4% de los aportes que cubre el ente empleador por ese concepto. El JUZGADO (5) QUINTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA admitió la demanda2, inició las actuaciones correspondientes del proceso, y durante el curso del mismo, el representante legal del ICBF – Regional Córdoba presentó PETICIÓN3 el 9 de noviembre de 2017, donde solicitó declarar la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda, y ordenar la vinculación del Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo, el primero como administrador y el segundo como representante legal del Fondo de Solidaridad Pensional – FSP, en virtud de que la Corte Constitucional ha advertido que la falta de conformación de Litisconsorcio necesario, configuraba una nulidad por indebida integración del contradictorio. 2 Fl 41 a 42. 3 FL 86 a 89. Estando en trámite el proceso, este despacho se percató que no tiene la jurisdicción para continuar conociendo del mismo, por lo que mediante auto del 7 de diciembre de 20174 resolvió declarar la falta de jurisdicción, y ordenó

enviar el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Montería – Reparto. El apoderado de la parte demandante, dentro del término legal, presentó RECURSO DE REPOSICIÓN5 contra el auto que declaró la falta de jurisdicción argumentando que la acción fue interpuesta única y exclusivamente en contra del ICBF y no contra terceros, teniendo en cuenta que las labores desplegadas por la actora no eran ni son de obras públicas, ni mantenimiento de edificios, para asimilársele a una Trabajadora Oficial, sino que sus labores estaban en caminadas a la educación y protección de la niñez, por lo que en realidad se asemejaban a las del Empleado Público, que los derechos que se reclaman se originaron con anterioridad a las leyes que de manera expresa le asignaron el carácter contractual a la relación laboral sostenida entre las madres comunitarias y las entidades indicadas en el Decreto Reglamentario 289 de 2014, y no frente a la relación laboral administrativa existente entre la actora y el ICBF que deviene desde los orígenes del PHCB; por lo que la Jurisdicción competente para seguir conociendo de esta causa es la de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior, mediante auto del 3 de abril de 20186 el Juzgado en mención resolvió el Recurso confirmando en todas sus partes la providencia del 7 de diciembre de 2017, mediante la cual se declaró que este Juzgado carece de jurisdicción para conocer del presente asunto, y ordenó remitirlo a la jurisdicción competente. 4 Fl 93 a 95. 5 Fl 96. 6 Fl 98 a 99.

Remitida la demanda, le correspondió conocer al JUZGADO (5) QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA, el cual mediante auto del 21 de mayo de 20187 declaró su falta de competencia para conocer del asunto, propuso conflicto negativo de competencia, y ordenó remitir el proceso a esta Superioridad, para que lo dirima, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1993. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El JUZGADO (5) QUINTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA argumentó que se está en presencia de una controversia relativa al Sistema de Seguridad Social entre una madre comunitaria vinculada mediante contrato de trabajo con los administradores del programa de hogares comunitarios, por lo tanto, su conocimiento está en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, trajo a colación el artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, que dice: “Artículo 2.2.1.6.5.2. Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades adminis tradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social. (Decreto número 289 de 2014, artículo 2°).” Señaló que el hecho de estar adscrita la demandante con el ICBF como madre comunitaria no le da la calidad de empleada pública, tal como lo

dispone el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 7 Fl 101 a 105. 2015: “Artículo 2.2.1.6.5.3. Calidad de las madres comunitarias. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de ser vidoras públicas . Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF. (Decreto número 289 de 2014, artículo 3°).” Finalmente, mencionó la providencia del 27 de septiembre de 2017 de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en donde se concluyó que tal asunto de las madres comunitarias que buscan el reconocimiento de una relación laboral lo debe conocer la Jurisdicción Laboral por ser un tema inherente al Sistema de Seguridad Social, y que su calidad es la de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos, por ende no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. Por su parte, el JUZGADO (5) QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA - CÓRDOBA encontró que la conclusión a que llego el anterior Juzgado no es acertada, por cuanto considera que la actora ostenta la condición de empleada pública, toda vez que en ejercicio de las funciones atribuidas a la demandante, esta era la responsable de la alimentación, cuidado, recreación y bienestar de los niños a su cargo, de conformidad con las directrices del referenciado instituto, labores que en nada se relacionan

con funciones de construcción y mantenimiento de obra pública, su situación encuadra en una persona que ostenta la calidad de empleada pública. Lo anterior, de acuerdo con lo adoptado en la Ley 7 de 1979, reglamentada por el Decreto 2388 de ese mismo año, que en su artículo 37 consagra: “ARTICULO 37. Las personas que laboren en el Instituto de Bienestar Familiar serán consideradas como empleados públicos, salvo aquellas personas que de acuerdo con los estatutos internos del Instituto se les reserve la calificación de trabajadores oficiales.” Ahora, este despacho no desconoce que el artículo 3 del Decreto 289 de 2014 prevé: “Las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”, sin embargo, reiteró que en el libelo introductor la demandante no está sustentando sus pretensiones en haber laborado a través de un tercero, por manera que si sus argumentos se orientan sobre el derrotero de haber laborado directamente para el demandado y esas funciones no son las de construcción y sostenimiento de obra pública, es una empleada pública. Por lo anterior, declaró su falta de jurisdicción y remitió las diligencias a esta Superioridad para lo de su competencia.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR

1.- Competencia. Conforme al numeral 68 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 29 del artículo 112 de 8 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la

ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 9 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 310 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Del caso concreto. Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el

JUZGADO (5) QUINTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE MONTERÍA - CÓRDOBA y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO (5) QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA - CÓRDOBA, en aras de establecer la jurisdicción competente

para conocer de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el apoderado judicial de la señora ASTRID ESTHER AMADOR DÍAZ, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), a fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 10 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. administrativo Nº 21000/ E-2016-158483-2300/ 1760636356 notificado el 10 de mayo de 2016, proferido por el ICBF, mediante el cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral administrativa y el consecuente pago de los reajustes salariales, las prestaciones sociales por todo el tiempo servido, el pago de aportes a la seguridad social y las indemnizaciones a que tiene derecho. Antes de resolver el asunto es necesario aclarar que, existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste proceda es necesario que se presente lo siguiente: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo c. Que el proceso se halle en trámite. Teniendo en cuenta que la demanda originaria de la presente controversia, se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, advierte la Sala, que el presente asunto se atenderá con lo dispuesto en dicha norma, pues de conformidad con lo señalado en el artículo 308 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el legislador dispuso: “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. Con fundamento en los hechos y pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que ocupa la atención de esta Colegiatura, desde ahora, se señala que el conocimiento de la misma le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, con fundamento en los siguientes argumentos, véase. De conformidad con lo esbozado en líneas anteriores, resulta evidente para este Órgano de Cierre que la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tiene como pretensión principal el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad demandada y la señora ASTRID ESTHER AMADOR DÍAZ, en su calidad de madre comunitaria. Como se observa, en el conflicto propuesto por la demandante, se encuentra

inmersa una entidad de naturaleza pública, como lo es el ICBF, sin embargo, tal situación no puede ser determinante para considerar que la Jurisdicción competente es la Contencioso Administrativa, ni es factor de competencia que una de las pretensiones es la declaratoria de nulidad de diversos actos administrativos, de allí que no se pueda aceptar la tesis de uno de los juzgados colisionados y para fundamentar lo anterior, basta con atender lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 que a su tenor literal establece: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los

mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). De la anterior directriz normativa, se infiere que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de diversos asuntos, en especial, para el caso bajo estudio, de los asuntos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, así como la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. A su turno, el artículo 105 ibídem, dispone los aspectos que no están bajo conocimiento de la Jurisdicción mencionada: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a

los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De esta manera, resulta oportuno en el conflicto bajo estudio por esta Superioridad, determinar si estamos en presencia de un asunto relativo a una relación legal y reglamentaria o, contrario sensu, a un conflicto de carácter laboral y para arribar a tal conclusión, basta con atender lo dispuesto por la Corte Constitucional en Auto A 217 de 2018, en el cual, entre otros aspectos, se dispuso: “(...) 6.3. Para este Tribunal fue claro que la tesis de ausencia de

contrato de trabajo sí constituía precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto los referidos pronunciamientos componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En sentencia de unificación SU 079 de agosto 9 de 2018, la misma Corporación, si bien no hizo referencia a aspectos de competencia, sí precisó, entre otros aspectos: “(…) En igual dirección, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la relación entre las madres comunitarias y los entes vinculados al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, es de orden contractual civil y de allí “no se desprende una vinculación de carácter laboral”, en los términos de la sentencia SU 224 de 1998. Esta consideración fue justamente la que tuvo en cuenta la Sala en el Auto 186 de 2017 para declarar la nulidad parcial de la sentencia T480 de 2016, por cambio de jurisprudencia y no atenerse a la línea en vigor, al haber determinado dicho fallo de revisión que entre el ICBF y las madres comunitarias accionantes había existido un contrato de trabajo realidad, como se reseñó páginas atrás. Debe recordarse que solo a partir del año 2014 con la expedición del Decreto 289, las madres comunitarias fueron vinculadas

laboralmente mediante contrato de trabajo con las entidades administradoras del Programa, quien es su único empleador, contando desde entonces con todos los derechos y garantías propios de una relación laboral. Igualmente, tratándose de las madres sustitutas, se tiene que su labor responde al enfoque solidario y de corresponsabilidad social en beneficio de los menores en situación de vulneración de derechos. Es por esto que el entonces Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en su artículo 79 estableció que “el hogar sustituto no tendrá derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. En el mismo sentido, el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), prevé que “en ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto ” . En suma, la actividad ejercida tanto por las madres comunitarias (hasta el 12 de febrero de 2014) como por las sustitutas en sus respectivos programas, no supuso una relación de carácter laboral con el ICBF, toda vez que su participación voluntaria en los mismos respondía a una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por tanto, al no poderse legalmente estructurar una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF, para la Corte no existía obligación alguna en cabeza de la entidad accionada de reconocerla y de pagar las prestaciones sociales inherentes a la misma como tampoco el pago de aportes

parafiscales en favor de aquellas. Si bien se encuentra acreditado en los expedientes acumulados mediante constancias, certificaciones y declaraciones, que la mayoría de las accionantes efectivamente se desempeñaron de forma permanente o periódica como madres comunitarias y sustitutas en distintas regiones del país, lo cierto es que el ICBF no está llamado a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados, pues ha sido la ley y el reglamento, quienes han establecido las características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos de bienestar, no pudiendo la entidad actuar en contravía del ordenamiento que la rige270. En ese orden, no puede atribuírsele válidamente al ICBF haber ejecutado durante la existencia de los programas de hogares comunitarios y sustitutos actuaciones ilegales tendientes a desconocer relaciones de carácter laboral con las madres encargadas de los mismos, pues el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional reiterada, no admitieron tal hipótesis.

35. Ahora bien, en materia de aportes parafiscales en pensión, el único beneficio que contemplaba la normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un subsidio a la cotización pensional.

Sin embargo, en los asuntos acumulados las accionantes no invocan el acceso a dicho subsidio, pues justamente la mayoría hizo uso de este y cuentan en su historia laboral con semanas subsidiadas, de acuerdo a lo informado por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y Colpensiones. Lo que pretenden las madres comunitarias y sustitutas

es el pago de los aportes a pensión derivados de una supuesta relación de trabajo entre ellas y el ICBF, lo cual, como se señaló, no es posible. La Corte tampoco advierte que alguna de las entidades vinculadas haya vulnerado por este aspecto los derechos fundamentales invocados por las accionantes. Recuérdese que el amparo constitucional implica una orden de ejecución u abstención respecto de una autoridad (o un particular) que con su actuar amenace o vulnere los derechos fundamentales para que dicha conducta cese, lo que necesariamente supone que la Constitución o la ley le haya impuesto una obligación y que la misma esté siendo objeto de incumplimiento. (…)” Bajo las anteriores directrices jurisprudenciales, no queda ninguna duda que a las madres comunitarias que prestan sus servicios al ICBF no se les puede otorgar el calificativo de empleadas públicas, en consecuencia, no se trata de un conflicto que verse sobre relación legal y reglamentaria, encontrándose configurada la excepción de que trata el numeral 4º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 antes transcrito, para asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues no queda duda alguna, que en la presente controversia lo que debe determinarse es la presencia de los elementos propios para la conformación de un contrato de trabajo. Así las cosas, debe hacerse alusión a lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que a su tenor establece: “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La

Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas y especialmente por la directriz normativa reseñada en el párrafo anterior, resulta evidente que la demanda interpuesta por la señora ASTRID ESTHER AMADOR DÍAZ, es de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, sin embargo, en la Litis está presente una entidad pública, con la finalidad de evitar planteamientos que determinen que por tal hecho la competencia recae en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, téngase en cuenta lo dispuesto por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en decisión de diciembre 2 de 1996, proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil: “(…) Las personas que colaboran en los Hogares Infantiles mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica11; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores 11 El Hogar Infantil “Mi jardín” cuenta con personería Jurídica reconocida mediante resolución N° 1732 del 14 de julio de 1978 (fl. 16).

públicos; en consecuencia no son empleados públicos ni trabajadores oficiales (..)”12. En el mismo sentido, se reglamentó legalmente la conformación o modalidad de vinculación de las Madres Comunitarias, que en todo caso estarían regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, tal y como lo dispuso el Decreto 289 de febrero 12 de 2014: “ARTÍCULO 2. MODALIDAD DE VINCULACIÓN. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa Hogares y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Sin más consideraciones y atendiendo las normas antes transcritas y los criterios jurisprudenciales dictados frente a la materia, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por la señora ASTRID ESTHER AMADOR DÍAZ, es la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral representada por el JUZGADO (5) QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA - CÓRDOBA, al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 12 Radicado N° 907, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

RESUELVE PRIMERO.