CSDJ - F11001010200020180160700ADJUNTA20190530150228-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Aprobado según Acta No. 035 de la fecha Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201801607 00 Referencia Conflicto de Jurisdicciones Colisionados Justicia OrdinariaFiscalía 104 Seccional y Justicia Penal Militar, Juzgado 49 de I.P.M. de Bogotá. Tema Destrucción, Supresión u ocultamiento de documento público en concurso con constreñimiento ilegal. Decisión Asigna a la Jurisdicción Ordinaria ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a definir el conflicto de jurisdicciones negativo entre la Justicia Ordinaria, representada por la FISCALÍA SECCIONAL 104 –

UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA FE PÙBLICA, EL

PATRIMONIO, EL ORDEN ECONÓMICO Y OTROS y la Justicia Penal Militar en cabeza del JUZGADO 49 DE INSTRUCCIÓN PENAL MIILITAR DE BOGOTÁ, los hechos acaecidos el 24 de mayo de 2016, en las instalaciones del Batallón de Policía Militar No. 15 “BACATA” en la ciudad de Bogotá, relacionados con el posible delito de “destrucción, supresión u ocultamiento de documento público en

concurso con constreñimiento ilegal.” ANTECEDENTES Hechos. Se remiten a lo consignado en el Interlocutorio de fecha 24 de junio de 20161, proferido por el Juez 49 de Instrucción Penal Militar, donde fueron relatados así: “Ocurrieron el pasado veinticuatro (24) de Mayo de dos mil dieciséis (2016), cuando el soldado bachiller EDILSON DANILO MAHECHA TOVAR, quien se encontraba haciendo aseo en las instalaciones de la oficina jurídica, aprovecha un descuido del SLP ZUÑIGA PINCHAO, y se apodera de la investigación disciplinaria No. 005 de 2016, sacándola de la oficina.” Pruebas.  Denuncia penal instaurada el día 25 de mayo de 2016 por el Soldado Profesional Luis Alfonso Zúñiga Pinchao, dirigida a la Juez 49 de Instrucción Penal Militar de Bogotá2. 1 Folios 26-39 cp. 2 Folios 1-2 cp.  Diligencia de declaración rendida por el PF Luis Alfonso Zúñiga Pinchao, de fecha 25 de mayo de 20163.  Declaración del SV Flankin Yohany Albarracín Fuentez, de fecha 25 de mayo de 20164.  Declaración del SLB Edilson Danilo Mahecha Tovar, de fecha 25 de mayo de 20165.  Declaración del Cabo Primero Oscar Jair Cupitra Hernández, de fecha 7 de junio de 20166.  Diligencia de Indagatoria del Cabo Segundo Jhonatan Rada González, rendida el 27 de diciembre de 20167.  Declaración del Capitán Evangelista Mesa Álvarez, de fecha 17

de marzo de 20178.  Oficio No. 006845 de fecha 22 de agosto de 20179 suscrito por el auxiliar administrativa de Comando, remitiendo copia de las órdenes de servicio Nos. 098, 099 y 100. 3 Folios 5-12 cp. 4 Folios 15-18 cp. 5 Folios 19-29 cp. 6 Folios 45-47 cp. 7 Folios 65-71 cp. 8 Folios 80-81 cp. 9 Folios 91-103 cp.  Constancias de la calidad de Militares Activos del CS Jonatha Rada González y el SLB. Edison Danilo Mahecha Tovar, expedidos por el Jefe de Personal del Batallón de Policía Militar No. 15 “BACATA”, de fecha 23 de agosto de 201710. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, mediante auto de fecha 25 de mayo de 201611, dispuso la apertura de la investigación preliminar contra los señores C3 JONATHAN RADA GONZÁLEZ y SLB EDILSON MAHECHA TOBAR, quienes al parecer intenta sustraer de forma fraudulenta una investigación disciplinaria de la oficina jurídica del Batallón de Policía Militar No. 15. 2.- El soldado profesional ZÚÑIGA PINCHAO, el 25 de mayo de 2016, rindió declaración ampliando su denuncia12, en la cual manifestó: “(…), estaba cumpliendo una orden de mi primero ALBARRACÍN, debía buscar una información de unas carpetas, porque le habían hecho un llamado de atención luego de una revista, yo llegue a la oficina aproximadamente a las 10 de la

noche (…), entonces, a eso de las 11 de la noche más o menos, llegó mi cabo RADA y me dijo que hace DRAGONEANTE 10 Folios 105-106 cp. 11 Folios 3-4 cp. 12 Folios 5 – 12 cp. entonces yo le dije que trabajando; (…), cuando estaba organizando unas carpetas y me iba a ir, mi cabo RADA entró con el soldado MAHECHA y llego y dijo “mire mi dragoneante aquí le traigo el soldado mándelo a lo que haya que hacer para que mi primero mañana encuentre esto limpio”, entonces pues mande al soldado a botar la basura pero yo no le despegaba los ojos al soldado porque yo sé que allá hay documentación delicada y hay que tener cuidado, (…), confiado en la buena voluntad de las personas, (...), fui tras él a sacar la brilladora, (…), me baje rapidito entonces encontré a MAHECHA el soldado que estaba haciendo aseo, mirando como buscando entre las carpetas, entonces el apenas se dio cuenta que yo llegue soltó las carpetas y se hizo el que seguía echando la cera con la escoba, (…), lo vi como nervioso entonces yo me sospeche que algo estaba pasando (…), a mano derecha hay un jardín y mire y encontré una carpeta en el piso, la recogí la alce y me di cuenta que era la investigación No. 005 de 2016 que es una investigación en la que está investigado mi capitán BASTIDAS entonces yo cojo la carpeta, la llevo a la oficina y cojo al soldado y le dijo que porqué esa carpeta estaba fuera de la oficina si esa

carpeta estaba adentro, él no me responde nada, se queda callado, (…) llegó mi cabo RADA le dije lo ocurrido (…), le dije al soldado que se fuera, y metí la carpeta en la oficina, (…), yo me fui a llevar al soldado a la guardia, y deje el celular en la oficina, entonces me acorde del celular y me devolví para coger el celular y para traerme la carpeta, yo deje esa carpeta blanca encima de las investigaciones rosadas la cual cogí y verifique que no era la de mi capitán BASTIDAS si no otra entonces yo empecé a buscarla (…) pero no estaba, (…) me subí para el segundo piso, (…), entonces yo de una vez llegue diciéndole a mi cabo RADA que, que habían hecho la investigación, que porque se robaron esa investigación y mi cabo RADA me dice cual investigación, y le respondí pues la que se sacaron me hace el favor y me la entregan, ustedes me están haciendo un daño le dije la investigación se la robaron de adentro, forzaron la puerta y se la sacaron, (…), mi cabo RADA le dice al soldado que estaba al lado, pásesela que está encima del escritorio, el soldado entra y sale de allá y dice “no mi cabo ahí no hay nada” entonces yo me entre al alojamiento de la compañía GRECIA, entonces le dije al centinela que prendiera la luz, y le dije a mi cabo “por favor me entrega la investigación” entonces él me dijo “yo creo que el centinela la guardó debajo de una almohada y señaló una almohada”, entonces le dije al soldado páseme la

investigación y levantó la almohada y ahí estaba la investigación y me la devolvieron. (…), me aborda mi capitán BASTIDAS, eso fue como antes de la 1 (…), empezó a decirme que yo para que había llamado a mi primero que eso lo hubiéramos arreglado aquí entre todos sin haberle informado a mi primero ALBARRACÍN, (…)”. (Sic a lo transcrito) 3.- Mediante proveído del 25 de mayo de 201613, el Juzgado 49 de IPM, abrió investigación formal contra los señores C3 JONATHAN RADA GONZÁLEZ y SLB EDILSON MAHECHA TOBAR, por los delitos de “hurto calificado y agravado contemplado en los artículos 239-240 numerales 1-3-10 y art 241 numeral 2 de la Ley 599 de 2000” 4.- Diligencia de indagatoria del cabo segundo JHONATAN RADA GONZÁLEZ, realizada el 27 de diciembre de 2016, quien sobre los hechos objeto de investigación, manifestó: “tuve conocimiento del supuesto hecho por boca del soldado profesional ZÚÑIGA, quien me dijo que el soldado supuestamente se había sacado un archivo, que supuestamente el soldado se había sacado una carpeta y por lo tanto se lo llevó para la guardia al soldado, después volvió y me dijo que supuestamente yo había forzado la puerta de la oficina y que yo me había robado la investigación eso fue lo que pasó esa noche. (…) en ningún momento le mencione que la investigación estaba 13 Folios 13-14 cp. en un escritorio o debajo de un almohada, pues recalco, si mi objetivo o mi planeado realmente hubiese sido robar, hurtar o

desaparecer una investigación como lo aducen los dos soldados, creo que en ningún momento se la hubiese devuelto si yo la hubiera tomado realmente, (…). Quiero recalcar que en cuanto a lo que se me está sindicando no he sustraído documentos de ninguna oficina y menos jurídicos, no he constreñido a nadie para realizar cosas a mi beneficio y mucho menos necesito realizar acciones en contra de las leyes o el marco jurídico para mantenerme en el cargo que me asignan o los trabajos que realizo en la compañía por lo tanto en ningún momento estoy de acuerdo con lo que se me está imputando.” (Sic a lo transcrito) 5.- La doctora MARÍA YAZMIN CRUZ MAHECHA, Procuradora 379 Judicial Penal I, mediante memorial radicado el 12 de diciembre de 201714, solicitó la remisión de las diligencias a la Justicia Penal Ordinaria, al considerar que “los hechos que se están investigando no están cobijados con fuero penal militar”. Fundamentó su petición en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual enseña que “para que el punible sea de competencia de la justicia penal militar, la conducta punible debe relacionarse con actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, en otros términos debe tener relación directa, próxima y evidente con la función castrense. En aquellos casos donde la tarea es cumplida por el militar en forma distorsionada o desviada, la acción pierde cualquier relación con la labor y su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.” 14 Folios 110-112 cp.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES

La JUEZ 49 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, por auto de fecha 18 de enero de 201815, aceptando los argumentos del Ministerio Público, declaró su falta de competencia, ordenando remitir el expediente a la Fiscalía General de la Nación.

Señaló la Juez Castrense: “(…) de la lectura de las diferentes declaraciones recepcionadas por este Despacho surge duda que el actuar del C3 RADA GONZÁLEZ JONATHAN, tenga una relación con el servicio, porque posiblemente desbordan los límites que han sido analizados precedentemente por la Corte Constitucional , para el fuero militar y como lo manifestó la señora Procuradora.” Por su parte, el FISCAL 104 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA FE PÙBLICA, EL PATRIMONIO, EL ORDEN ECONÓMICO, no aceptó la competencia, al señalar que “la acción ilícita la desarrolla un militar en ejercicio de sus funciones, desarrollando una orden de un superior jerárquico, es decir, en forma real y concreta se utiliza la condición de militar de la Fuerza Pública, para cometer un delito que precisamente afecta la Institución Militar y que fue ideado, preparado, ejecutado y consumado no por uno sino por varios miembros de este cuerpo castrense, dentro de las oficinas del Ejército Nacional, entonces no se puede afirmar simplemente que estamos frente a un 15 Folios 113-117 cp. delito cualquiera o común, sin ninguna gravedad para la Institución o que éste no afecte la Institucionalidad Militar, su honra y su prestigio.

(…) Por lo tanto la acción debe continuar desarrollándose como lo ha venido haciendo durante éstos dos años, bajo el régimen de la Ley 1407 del 2010.” Recibidas nuevamente las diligencias por el JUZGADO 49 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con auto de fecha 28 de junio de 201816, dispuso el envío del cuaderno de copias al Consejo Superior de la Judicatura, para dirimir el conflicto negativo de competencias17. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Al tenor de lo previsto en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2 artículo 112 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Dable es señalar que tal facultad constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia el primero (1º) de julio de 2015 del Acto Legislativo No 2 de 2015, en donde 16 Folios 125-130 cp. 17 Folio 1 c.o. se creó el nuevo órgano rector disciplinable, en razón a lo establecido en el Parágrafo Transitorio 1 del citado artículo 19 que señala: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se

posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución de esta Alta Corte de resolver los conflictos de jurisdicción, se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión. A idéntica conclusión arribó la Sala Plena de la Corte Constitucional, al definir el alcance del Acto Legislativo 02 de 2015, en relación con su entrada en vigor, particularmente frente a la reforma de las disposiciones constitucionales que regulaban la atribución reconocida a esta Sala para conocer los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, resolviendo en auto 278 de julio 9 de 2015, que, “De conformidad con el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones en relación con los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, hasta el día en que cese definitivamente en el cumplimiento de las mismas, momento en el cual, aquellos deberán ser remitidos a la Corte Constitucional en el estado en que se encuentren.” Así pues, como quiera que lo que se solicita es la definición de competencia entre la Justicia Ordinaria, representada por la FISCALÍA

104 SECCIONAL – UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA FE PÙBLICA,

EL PATRIMONIO, EL ORDEN ECONÓMICO Y OTROS y la Justicia Penal Militar en cabeza del JUZGADO 49 DE INSTRUCCIÓN PENAL MIILITAR DE BOGOTÁ, promovida por la titular de este último

Despacho, para el conocimiento de los hechos acaecidos el 24 de mayo de 2016, en las instalaciones del Batallón de Policía Militar No. 15 “BACATA” en la ciudad de Bogotá, relacionados con el posible delito de “destrucción, supresión u ocultamiento de documento público en concurso con constreñimiento ilegal”, la Sala así procederá, en tanto la atribución Constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos, permanece incólume, la que debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la Ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio –artículo 221 de la Constitución Política y que tales punibles deben ser investigados y juzgados por Jueces y Tribunales Castrenses, bajo las directrices establecidas en el Código Penal Militar. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y

coetaneidad con esas mismas funciones18. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de esos Tribunales, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo N°2 de 1995 – artículo 1: “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir 18 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el

hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, regulado en la Ley 1407 de 2010, dispone. “Artículo 1. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Artículo 2. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función

militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” (Resalta la Sala) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en por dos elementos, a saber: 1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. (Se resalta) En el sub examine, la Sala encuentra hasta este instante procesal:

Sobre el primero de los aspectos señalados, el subjetivo, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que el presunto autor de la conducta investigada es un miembro activo del Ejército Nacional, Cabo Segundo JONATHAN RADA GONZÁLEZ, como lo Certificó el Jefe de Personal del Batallón de Policía Militar No. 15 “BACATA”, de fecha 23 de agosto de 201719. En torno al segundo de los presupuestos, el funcional, en este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la

justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con 19 Folios 105-106 cp. estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentado que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)”. (Subrayado fuera de texto). En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituye un desarrollo legítimo de los acometidos de

la Fuerza Pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una

entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice

como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial20. (...)”. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al replicar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio” y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En

efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se 20 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C358/97)”. En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública,