CSDJ - F11001010200020180161700ADJUNTA20190130133600-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA 1

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Rad. No. 110010102000201801617 00 Aprobada según Acta de Sala No. 01 de la fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA - CÓRDOBA, el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MONTELIBANO – CÓRDOBA, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora ELSIDA ISABEL DE

LA PUENTE PEÑA contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR – ICBF-.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

ANTECEDENTES

1.- El apoderado judicial de la señora ELSIDA ISABEL DE LA PUENTE PEÑA, en fecha 21 de octubre de 2016, interpuso ante la Jurisdicción administrativa, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenido en los oficios No. 21000/E 2016-158398-2300; 1760635984, notificados el 15 de mayo de 2016; por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada y el correspondiente pago de derechos laborales. Como consecuencia a lo anterior, solicitó como restablecimiento del derecho se declare que entre la demandante y la demandada existió un vínculo laboral desde el 7 de diciembre de 1989 hasta el 15 de diciembre de 2001; y como conciencia se ordene a la entidad demandada pagar nivel salarial y prestaciones sociales reclamadas como primas legales durante todo el tiempo de servicios, compensación de dinero de las vacaciones adeudadas, cesantías, intereses de cesantías, sumas que deberán ser indexadas desde el momento de la acusación hasta la fecha del pago efectivo. 2.- Una vez realizado el reparto del asunto, el mismo le correspondió al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, el cual, mediante proveído del 07 de diciembre de 2017, declaró su falta de jurisdicción para conocer de la mentada demanda, al considerar que, ““(…) en atención a la normatividad y jurisprudencia en cita se concluye que el

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00 asunto objeto de estudio debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que de conformidad con el artículo 168 del CPACA, en concordancia con el artículo 138 de CGP esta Unidad Judicial declarará la falta de jurisdicción para conocer de este proceso en virtud del mandato contenido en la norma mencionada, y ordenará la remisión del expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito Judicial de Planeta Rica, por ser este el último lugar de prestación del servicio esto de acuerdo con el artículo 5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. (Flio 108-109 c.o.). 3.- Una vez arribada la actuación al JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MONTELIBANO – CÓRDOBA, mediante proveído del 28 de mayo de 2018 manifestó su falta de competencia argumentando que “ (…) Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, ICBF, puede celebrar contratos de aporte, entendiéndose por mal, cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes – edificio, dineros, etc-, indispensable para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control de ICBF. Es decir, es una institución de derecho público dentro del organigrama del ejecutivo, cumple con una función dirigida a un sector de la población

integrado por niños, que por sus especiales condiciones merece especial atención en temas de nutrición, educación y cuidado; así como madres gestantes y lactantes en condiciones de vulnerabilidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

En el ordenamiento jurídico nacional, la regla general contenida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1965, es que, aquellas personas que presten sus servicios a favor de entidades públicas, son empleados públicos; por su parte, las personas encargadas de la construcción y sostenimiento de obras públicas, ostentan la calidad de trabajadores oficiales.”.(Flio 118-121 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las

acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Marco conceptual Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes

presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en

orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior1. Precisado lo anterior, cabe recordar que el concepto de jurisdicción alude al ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta para el efecto, las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional; ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una 1 “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia NACIONAL, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, denominado comúnmente competencia territorial. En ese contexto la doctrina2 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho. Empero, esa función –como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar 2 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis, JAIME AZULA CAMACHO; véase asi mismo Luis Mattirolo, Tratado de Derecho Judicial Civil, Madrid 1930, Tomo I, Editorial Reus.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00 justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto…. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia…”. Así entonces, podemos afirmar que la competencia, no es otra cosa, que la facultad que tiene el Tribunal o Juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la Ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efecto de la determinación de los procesos en los que se es llamado a conocer por razón de materia, cuantía o lugar. Resulta pertinente recordar, que el artículo 116 de nuestra Constitución Política3, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones 3 “ARTICULO 116º.Modificado. A.L. 3/2002, art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el

Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00 judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto de (jurisdicciones o de competencia funcional), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia.

3. Objeto del presente conflicto El objeto del presente conflicto radica en determinar cuál es la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda, que a través de apoderado judicial interpuso la señora ELSIDA ISABEL DE LA PUENTE PEÑA contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, tendiente a obtener

la nulidad de los oficios No. 21000/E 2016-158398-2300; 1760635984, notificados el 15 de mayo de 2016; por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada y el correspondiente pago de derechos laborales. Como consecuencia a lo anterior, solicitó como restablecimiento del derecho se declare que entre la demandante y la demandada existió un vínculo laboral desde el 7 de diciembre de 1989 hasta el 15 de diciembre de 2001; y como conciencia se ordene a la entidad demandada pagar nivel salarial y prestaciones sociales reclamadas como primas legales durante todo el tiempo de servicios, compensación de dinero de las vacaciones adeudadas, cesantías, intereses de cesantías, sumas que deberán ser indexadas desde el momento de la acusación hasta la fecha del pago efectivo. (F 1-10 c.o.).

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

4. Del caso en concreto Acorde al anterior presupuesto encuentra la Sala que la controversia planteada por la demandante se dirige a reclamar derechos laborales, en el desarrollo de una actividad como madre comunitaria ejecutora del Programa de Hogares Comunitarios de Bienes Familiar; pretensión que impone revisar las normas de competencia aplicables al caso objeto de conflicto.

5. Solución del caso.

Acorde a lo consignado en apartado anterior, es necesario recordar que la

controversia objeto de demanda se dirige a afirmar la vinculación de la demandante en estar vinculada al servicio de una entidad de naturaleza pública, como es el caso del I.C.B.F. Cabe advertir que esa pretensión por sí sola no puede ser factor determinante para la definición de una u otra jurisdicción, toda vez que deben atender las normas propias en que se enmarcar los asuntos distribuidos por el legislador. Sobre el particular, observa la Sala que al Juez Administrativo el legislador le atribuyó las competencias de los asuntos previstos en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00 las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. No obstante el citado marco normativo, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha decantado el conocimiento de los asuntos de las Madres Comunitarias que prestan sus servicios al ICBF, al señalar en Auto 217 de 2018, frente a la competencia de un asunto, que: “6.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho

fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no componía una relación laboral. La ratio decidendi contenida en la providencia SU224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades: (i) En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corporación inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”. (ii) Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

(iii) En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como

garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. 6.2. Según las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Corte puso de presente que existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias: (i) De un lado, el constituido por las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil. (ii) Y otro escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la naturaleza de la

relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014, que reglamentó el

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00 artículo 36 de la mencionada ley. En esta norma se estableció que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF. 6.3. Para este Tribunal fue claro que la tesis de ausencia de contrato de trabajo sí constituía precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto los referidos pronunciamientos componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil”. Es necesario destacar que la Honorable Corporación en la sentencia T480 de 2016, frente a la naturaleza de la relación de las Madres Comunitarias, ya había determinado que: “(…) Si bien la labor de madre comunitaria del Programa Hogares

Comunitarios de Bienestar del ICBF, desde sus inicios, fue concebida como una actividad que supuestamente no implicaba una relación laboral, lo cierto es que solo a partir del año 2012 se desechó tal postura e inició el reconocimiento y adopción gradual de su verdadera naturaleza, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 289 de 2014, mediante la suscripción de contratos de trabajo para que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo de Trabajo (…)”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 15

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

El Decreto 289 de 2014 en su artículo 2°, prevé: “(…) ARTÍCULO 2o. MODALIDAD DE VINCULACIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social (…)”. En esa perspectiva el Estado mediante la Ley 1815 de 20164 en sus artículos

117 y 118 ha diseñado las reglas de afiliación de las Madres Sustitutas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social, así como las garantías de acceso de las Madres Comunitarias al Fondo de Solidaridad Pensional5. 4Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017. 5 Ley 1815 de 2016 “(…) ARTÍCULO 117. AFILIACIÓN DE MADRES SUSTITUTAS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Las madres sustitutas, que forman parte de la Modalidad Hogares Sustitutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán, con su grupo familiar, al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del sistema de salud. Las madres sustitutas cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de trabajadores independientes, un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben mensualmente por concepto de beca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dicho aporte se recaudará a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA).

REPÚBLICA DE COLOMBIA 16

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201801617 00

Bajo el anterior marco jurisprudencial y normativo surge evidente que el asunto objeto de conflicto dirigido a reclamar como pretensión una relación laboral con el I.C.B.F. con ocasión del servicio prestado como Madre Comunitaria, ha sido objeto de pronunciamientos reiterados por la Corte Constitucional; encontrándose que tal alegación debe ser examinada por el Juez Laboral, a fin de establecer o no la conformación de un contrato de trabajo y los derechos derivados de éste, situación que a todas luces guarda PARÁGRAFO 1o. La base de cotización para la liquidación de aportes con destino a la seguridad social en salud por parte de las madres sustitutas así como las prestaciones económicas, se hará teniendo en cuenta la beca que efectivamente reciban por concepto de bonificación de conformidad con lo dispuesto en la ley. PARÁGRAFO 2o. El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a las Empresas Administradoras de Planes de Beneficio (EAPB) escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de compensación en los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación subsidiada. PARÁGRAFO 3o. La diferencia que resulte entre las Unidades de Pago por Capitación (UPC), subsidiadas, no cubierta con los aportes de las Madres a que hace referencia el parágrafo 1o del presente artículo, y con las transferencias previstas por el mismo, será satisfecha con el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

ARTÍCULO 118. GARANTÍA DE ACCESO DE LAS MADRES COMUNITARIAS AL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL. Garantía de Acceso de las Madres Comunitarias al Fondo de Solidaridad Pensional-Subcuenta de Solidaridad. Con el fin de garantizar el acceso de las madres comunitarias que al momento de la expedición de esta norma conserven tal calidad, al subsidio al aporte de la Subcuenta de Solidaridad de que trata la Ley 797 de 2003, por una única vez y dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las madres comunitarias que se encuentren afiliadas al Régimen de Ahorro Individual podrán trasladarse al Régimen de Prima Media. Para estos efectos, no son aplicables los plazos de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces, deberá acreditar la calidad de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan realizar el traslado de Régimen de que trata este artículo. PARÁGRAFO 1o. Las Madres Comunitarias que se vinculen al programa de hogares comunitarios con posterioridad a la vigencia de esta ley y que se encuentren afiliadas en pensiones al Régimen de Ahorro Individual podrán trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin que le sean aplicables los términos mínimos de traslado de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, con el fin de que sean be