CSDJ - F11001010200020180183300ADJUNTA20190923092027-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto ocho de dos mil diecinueve Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201801833 00 Aprobado Según Acta No. 055 de la fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO (4) CUARTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO (3) TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA, con ocasión de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el apoderado judicial de la señora CARLINA DEL CARMEN ORTEGA MURILLO, contra el INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF).

I.- SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó con ocasión de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho1, instaurada por el apoderado judicial de la señora CARLINA DEL CARMEN

ORTEGA MURILLO, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR (ICBF), con la cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nº S-2017-1096472300 del 1 de marzo de 2017 y S-2017-163782-2300 del 27 de marzo de 2017, firmados ambos por la Directora Regional (E) ICBF doctora GLADYS DEL CARMEN CARABALLO HERNÁNDEZ, por medio de los cuales dio respuesta negativa a la petición de la demandante, consistente en la declaración de existencia del vínculo laboral, reajuste de los salarios conforme a la tabla salarial de la institución año a año por todo el tiempo servido, y pago indexado de todas las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías causadas durante todo el tiempo de vinculación de las mismas, y las que se causen a futuro, aportes a la seguridad social y de las sanciones e indemnizaciones por el no pago oportuno de salarios, intereses a las cesantías y sanción por la no consignación de cesantías al fondo administrador. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se inaplique el artículo 4 del Decreto 1340 del 10 de agosto de 1995, artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 y su Decreto Reglamentario 289 de 2014, en lo ateniente a negarle a las madres comunitarias la calidad de empleadas púbicas, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 C.N., que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el 1 Fl 1 a 12.

principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales. A efecto de lo anterior, se declare la existencia de un vínculo laboral entre la actora y el ICBF desde el 25 de julio de 1988 hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia, y en consecuencia se ordene el reajuste y pago de los salarios deficitariamente devengados, el pago de todas las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías causadas durante todo el tiempo de vinculación, el pago de la pensión sanción, así como las sanciones e indemnizaciones por el no pago oportuno de salarios, intereses a las cesantías y la sanción por la no consignación de cesantías a un fondo administrador, que deberán ser equivalentes al Código 4044 Grado 09 del nivel asistencial de la escala salarial de los empleos del ente demandado, y señaló que las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el momento de la causación hasta la fecha de pago efectivo. Solicitó se ordene al ICBF a pagar con destino a Colpensiones u otro similar, los aportes pensionales no realizados a su favor, junto con los intereses moratorio causados desde la fecha de su vinculación al programa “Hogares Comunitarios de Bienestar” hasta la fecha en la que ocurrió su retiro, que en el término de 1 mes siguiente a la notificación de la sentencia adelante el respectivo trámite administrativo y contable para que reconozca y pague a favor de la demandante los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir, así como también los aportes parafiscales en pensiones,

se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. Como fundamento fáctico de las anotadas suplicas, la demandante señaló al despacho que laboró al servicio del ICBF desempeñando el cargo de madre comunitaria, desde el 25 de julio de 1988 hasta la presente, en el Municipio de Montería – Córdoba, realizando las funciones personalmente dentro de la jornada laboral de ocho horas diarias, de lunes a viernes desde las 8:00am a 4:00pm. Indicó además, que el ICBF a través de un intermediario, la tenía afiliada al Sistema de Seguridad Social y le descontaba el 4% de los aportes que cubre el ente empleador por ese concepto. El JUZGADO (4) CUARTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA mediante auto del 13 de febrero de 20182 declaró la falta de jurisdicción de este despacho para conocer del presente proceso y ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Montería, a través de la Oficina Judicial, para su correspondiente reparto, por ser este el competente. El apoderado de la parte demandante dentro del término legal, presentó RECURSO DE REPOSICIÓN3 contra el auto que declara la falta de jurisdicción, argumentando que la acción fue interpuesta única y exclusivamente en contra del ICBF y no contra terceros, que los derechos que se reclaman se originaron con anterioridad a las leyes que de manera expresa le asignaron el carácter contractual a la relación laboral sostenida

entre las madres comunitarias y las entidades indicadas en el Decreto Reglamentario 289 de 2014, y no frente a la relación laboral administrativa existente entre la actora y el ICBF que deviene desde los orígenes del PHCB; por lo que la Jurisdicción competente para seguir conociendo de esta causa es la de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior, mediante auto 2 Fl 60 a 62. 3 Fl 64 a 65. del 8 de mayo4 el Juzgado en mención resolvió el Recurso confirmando en todas sus partes el auto referenciado. Remitida la demanda, el JUZGADO (3) TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA mediante auto del 15 de junio de 20185 declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto, propuso conflicto negativo de competencia, y ordenó remitir el proceso a esta Superioridad. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El JUZGADO (4) CUARTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA fundamentó su falta de competencia para conocer del asunto, argumentando que no habiendo ostentado las madres comunitarias la calidad de servidores públicos, ni antes ni después de la expedición de la Ley 1607 de 2012 y su decreto reglamentario, no es admisible para esta judicatura seguir conociendo el caso sub judice, en consideración a que la competencia asignada a esta jurisdicción en asuntos laborales, según las voces del artículo 104 del CPACA, se circunscribe a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el estado, así

como la seguridad de los mismos, presupuestos que no concurren en el presente asunto según la normatividad vista a continuación en el Decreto 289 de 2014: “ARTÍCULO 2o. MODALIDAD DE VINCULACIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 4 Fl 66 a 67. 5 Fl 69 a 73.

2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.” Señaló que, si se aceptara que la normatividad señalada dio origen a una nueva clase de servidor público, el mismo no sería objeto de control judicial por parte de esta Jurisdicción, pues su vinculación no es legal y reglamentaria, sino de carácter contractual, asunto que es de competencia de la Jurisdicción Laboral de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, correspondiéndole en consecuencia a esa Jurisdicción el conocimiento del mismo. De modo tal que, declaró su falta de jurisdicción y ordenó la remisión de las diligencias a los Juzgados Laborales del Circuito de Montería (reparto) por ser este el competente.

Por su parte, el JUZGADO (3) TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – CÓRDOBA encontró que la conclusión a que llegó el Juez Administrativo no es acertada, por cuanto considera que la actora ostenta la condición de empleada pública, toda vez que en ejercicio de las funciones atribuidas a la demandante, esta era la responsable de la alimentación, cuidado, recreación y bienestar de los niños a su cargo, de conformidad con las directrices del referenciado instituto, labores que en nada se relacionan con funciones de construcción y mantenimiento de obra pública, su situación encuadra en una persona que ostenta la calidad de empleada pública. Lo anterior, de acuerdo con lo adoptado en la Ley 7 de 1979, reglamentada por el Decreto 2388 de ese mismo año, que en su artículo 37 consagra: “ARTICULO 37. <Ver Notas del Editor> Las personas que laboren en el Instituto de Bienestar Familiar serán consideradas como empleados públicos, salvo aquellas personas que de acuerdo con los estatutos internos del Instituto se les reserve la calificación de trabajadores oficiales.” Ahora, este despacho no desconoce que el artículo 3 del Decreto 289 de 2014 prevé: “Las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”, sin embargo, reiteró que en el libelo introductor la demandante no está sustentando sus pretensiones en haber laborado a través de un tercero, por manera que si sus argumentos se orientan sobre el derrotero de haber

laborado directamente para el demandado y esas funciones no son las de construcción y sostenimiento de obra pública, es una empleada pública. Por lo anterior, declaró su falta de jurisdicción y remitió las diligencias a esta Superioridad para lo de su competencia.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR

1.- Competencia. Conforme al numeral 66 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 27 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 38 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Del caso concreto. Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el

JUZGADO (4) CUARTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE

MONTERÍA – CÓRDOBA y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO (3) TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA – 6 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 7 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 8 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. CÓRDOBA, en aras de establecer la jurisdicción competente para conocer de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada por el apoderado judicial de la señora CARLINA DEL CARMEN ORTEGA

MURILLO, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

(ICBF), con la cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nº S-2017-109647-2300 del 1 de marzo de 2017 y S-2017-163782-2300 del 27 de marzo de 2017, firmados ambos por la Directora Regional (E) ICBF doctora Gladys del Carmen

Caraballo Hernández, por medio de los cuales dio respuesta negativa a la petición de la demandante, consistente en la declaración de existencia del vínculo laboral, reajuste de los salarios conforme a la tabla salarial de la institución año a año por todo el tiempo servido, y pago indexado de todas las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías causadas durante todo el tiempo de vinculación de las mismas, y las que se causen a futuro, aportes a la seguridad social y de las sanciones e indemnizaciones por el no pago oportuno de salarios, intereses a las cesantías y sanción por la no consignación de cesantías al fondo administrador. Antes de resolver el asunto es necesario aclarar que, existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste proceda es necesario que se presente lo siguiente: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo c. Que el proceso se halle en trámite. Teniendo en cuenta que la demanda originaria de la presente controversia, se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, advierte la Sala, que el presente asunto se atenderá con lo dispuesto en dicha norma, pues de conformidad con lo señalado en el artículo 308 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437

de 2011), el legislador dispuso: “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. Con fundamento en los hechos y pretensiones de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que ocupa la atención de esta Colegiatura, desde ahora, se señala que el conocimiento de la misma le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, con fundamento en los siguientes argumentos, véase. De conformidad con lo esbozado en líneas anteriores, resulta evidente para este Órgano de Cierre que Acción de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tiene como pretensión principal el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad demandada y la señora CARLINA DEL CARMEN ORTEGA MURILLO, en su calidad de madre comunitaria. Como se observa, en el conflicto propuesto por la demandante, se encuentra inmersa una entidad de naturaleza pública, como lo es el ICBF, sin embargo, tal situación no puede ser determinante para considerar que la Jurisdicción competente es la Contencioso Administrativa, ni es factor de competencia que una de las pretensiones es la declaratoria de nulidad de diversos actos administrativos, de allí que no se pueda aceptar la tesis de uno de los juzgados colisionados y para fundamentar lo anterior, basta con atender lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 que a su tenor literal

establece: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por

particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). De la anterior directriz normativa, se infiere que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de diversos asuntos, en especial, para el caso bajo estudio, de los asuntos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, así como la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. A su turno, el artículo 105 ibídem, dispone los aspectos que no están bajo conocimiento de la Jurisdicción mencionada: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones

atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De esta manera, resulta oportuno en el conflicto bajo estudio por esta Superioridad, determinar si estamos en presencia de un asunto relativo a una relación legal y reglamentaria o, contrario sensu, a un conflicto de carácter laboral y para arribar a tal conclusión, basta con atender lo dispuesto por la Corte Constitucional en Auto A 217 de 2018, en el cual, entre otros aspectos, se dispuso: “(...) 6.3. Para este Tribunal fue claro que la tesis de ausencia de contrato de trabajo sí constituía precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto los referidos pronunciamientos componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza

contractual, de origen civil.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En sentencia de unificación SU 079 de agosto 9 de 2018, la misma Corporación, si bien no hizo referencia a aspectos de competencia, sí precisó, entre otros aspectos: “(…)En igual dirección, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la relación entre las madres comunitarias y los entes vinculados al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, es de orden contractual civil y de allí “no se desprende una vinculación de carácter laboral”, en los términos de la sentencia SU 224 de 1998. Esta consideración fue justamente la que tuvo en cuenta la Sala en el Auto 186 de 2017 para declarar la nulidad parcial de la sentencia T480 de 2016, por cambio de jurisprudencia y no atenerse a la línea en vigor, al haber determinado dicho fallo de revisión que entre el ICBF y las madres comunitarias accionantes había existido un contrato de trabajo realidad, como se reseñó páginas atrás. Debe recordarse que solo a partir del año 2014 con la expedición del Decreto 289, las madres comunitarias fueron vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo con las entidades administradoras del Programa, quien es su único empleador, contando desde entonces con todos los derechos y garantías propios de una relación laboral. Igualmente, tratándose de las madres sustitutas, se tiene que su labor responde al enfoque solidario y de corresponsabilidad social en beneficio de los menores en situación de vulneración de derechos. Es por esto que el entonces Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en su artículo 79 estableció que “el hogar sustituto no tendrá derecho

a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. En el mismo sentido, el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), prevé que “en ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto ” . En suma, la actividad ejercida tanto por las madres comunitarias (hasta el 12 de febrero de 2014) como por las sustitutas en sus respectivos programas, no supuso una relación de carácter laboral con el ICBF, toda vez que su participación voluntaria en los mismos respondía a una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por tanto, al no poderse legalmente estructurar una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF, para la Corte no existía obligación alguna en cabeza de la entidad accionada de reconocerla y de pagar las prestaciones sociales inherentes a la misma como tampoco el pago de aportes parafiscales en favor de aquellas. Si bien se encuentra acreditado en los expedientes acumulados mediante constancias, certificaciones y declaraciones, que la mayoría de las accionantes efectivamente se desempeñaron de forma permanente o periódica como madres comunitarias y sustitutas en distintas regiones del país, lo cierto es que el ICBF no está llamado a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados, pues ha sido la ley y el reglamento, quienes han establecido las

características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos de bienestar, no pudiendo la entidad actuar en contravía del ordenamiento que la rige270. En ese orden, no puede atribuírsele válidamente al ICBF haber ejecutado durante la existencia de los programas de hogares comunitarios y sustitutos actuaciones ilegales tendientes a desconocer relaciones de carácter laboral con las madres encargadas de los mismos, pues el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional reiterada, no admitieron tal hipótesis.

35. Ahora bien, en materia de aportes parafiscales en pensión, el único beneficio que contemplaba la normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un subsidio a la cotización pensional.

Sin embargo, en los asuntos acumulados las accionantes no invocan el acceso a dicho subsidio, pues justamente la mayoría hizo uso de este y cuentan en su historia laboral con semanas subsidiadas, de acuerdo a lo informado por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y Colpensiones. Lo que pretenden las madres comunitarias y sustitutas es el pago de los aportes a pensión derivados de una supuesta relación de trabajo entre ellas y el ICBF, lo cual, como se señaló, no es posible. La Corte tampoco advierte que alguna de las entidades vinculadas haya vulnerado por este aspecto los derechos fundamentales invocados por las accionantes. Recuérdese que el amparo constitucional implica una orden de ejecución u abstención respecto de una autoridad (o un particular) que con su actuar amenace o

vulnere los derechos fundamentales para que dicha conducta cese, lo que necesariamente supone que la Constitución o la ley le haya impuesto una obligación y que la misma esté siendo objeto de incumplimiento. (…)” Bajo las anteriores directrices jurisprudenciales, no queda ninguna duda que a las madres comunitarias que prestan sus servicios al ICBF no se les puede otorgar el calificativo de empleadas públicas, en consecuencia, no se trata de un conflicto que verse sobre relación legal y reglamentaria, encontrándose configurada la excepción de que trata el numeral 4º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 antes transcrito, para asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues no queda duda alguna, que en la presente controversia lo que debe determinarse es la presencia de los elementos propios para la conformación de un contrato de trabajo. Así las cosas, debe hacerse alusión a lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que a su tenor establece: “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas y especialmente por la directriz normativa reseñada en el párrafo anterior, resulta evidente que la acción interpuesta por la señora CARLINA DEL CARMEN ORTEGA MURILLO, es de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, sin embargo, en la Litis está presente una entidad pública, con la finalidad de evitar planteamientos que determinen que por tal hecho la competencia recae en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, téngase en cuenta lo dispuesto por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en decisión de diciembre 2 de 1996, proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil: “(…) Las personas que colaboran en los Hogares Infantiles mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica9; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia no son empleados públicos ni trabajadores oficiales (..)”10. En el mismo sentido, se reglamentó legalmente la conformación o modalidad de vinculación de las Madres Comunitarias, que en todo caso estarían regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, tal y como lo dispuso el Decreto 289 de febrero 12 de 2014: “ARTÍCULO 2. MODALIDAD DE VINCULACIÓN. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa Hogares y contarán con todos los derechos y garantías consagradas

en el Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Sin más consideraciones y atendiendo las normas antes transcritas y los criterios jurisprudenciales dictados fren