CSDJ - F11001010200020180201700ADJUNTA20181019113022-2018

República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DR. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. Radicado 110010102000201802017 00

Referencia: Conflicto de jurisdicciones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Rad. No. 110010102000201802017 00 Aprobada según Acta de Sala No. 89 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto de Jurisdicción entre la Justicia Penal Militar, representada por el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar – Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” con sede en Pueblo Tapao, Montenegro - Quindío y la Justicia ordinaria, representada por la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Calarcá – Quindío, respecto del conocimiento de la investigación adelantada en contra de los militares S.S. Martínez Salazar Fredy Alberto, S. P. Cáceres Monsalve Fredy, S.P. Pérez Rodríguez Alberto, S. P. Pascue Méndez José Antonio y S.P. Rayo Jiménez Jorge Armando, miembros activos del Grupo Especial República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

Centella del Batallón de Alta Montaña No. 5 General “Urbano Castellanos Castillo”, por el delito de homicidio, en hechos acaecidos el 14 de mayo de 2007, en las coordenadas (04°-2551 - 75°-4027). HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Con base en el informe verbal realizado por el señor Teniente Coronel Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo, se puso a conocimiento de la justicia castrense los siguientes hechos: informó que tropas del grupo especial Centella, orgánico de la compañía “C”, el día 14 de mayo de 2007, en el sector de la Vereda Guayaquil Alto en la “Y” que comunica a la entrada hacia la finca Esneda Tobón, jurisdicción del municipio de Calarcá, en el departamento del Quindío, sostienen contacto armado contra integrantes de la cuadrilla 50 de las ONTFARC en coordenadas (04°-2551 - 75°-4027), resultando del combate el deceso de dos integrantes de la mencionada organización al margen de la ley.1 2.- En auto del 22 de mayo de 2007, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar – Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” ordenó la apertura de la investigación penal por los hechos en comento2, proceso

adelantado bajo el número de radicado 1400, y de la cual el despacho con los medio probatorios allegados, dispuso en proveído del 25 de junio de 1 Folio 156 del C.P. No. 5 2 Folio 1 al 2 del C.P. No. 1 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones 2008, la calificación provisional de la conducta, encajando la misma en el delito de homicidio.3

3. En auto del 4 de diciembre de 2008, la Fiscalía 12 Seccional de Calarcá – Quindío remitió el proceso penal ordinario bajo número de radicado 200701187, al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar – Batallón de

Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros”, al tratarse de los mismos hechos que dicho despacho investiga, señalando la calidad de los investigados, ya que son miembros activos de la Fuerza Pública, por lo cual, solicitó reabrir los mismos en el SPOA, y proceder a orientar la realización de todas las diligencias necesarias y conducentes para el total esclarecimiento de los hechos4.

4. Mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, el despacho castrense, procedió a resolver en forma provisional la situación jurídica de los sindicados, señalando la existencia del nexo causal entre la conducta imputable y el resultado en el ejercicio de sus funciones, la cual ejecutaron

en el cargo que ostentaban y en el ejercicio de la función militar, por lo tanto reiteró la competencia que figura en la jurisdicción castrense, para conocer los hechos investigados5.

5. No obstante, una vez adelantada la investigación del penal, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, propuso conflicto negativo de competencia, entre aquel despacho y la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Jueces

3 Folio 321 al 327 del C.P. No. 2. 4 Folio 353 al 356 del C.P. No. 2 5 Folio 453 al 490 del CP. No. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Penales del Circuito de Calarcá – Quindío, toda vez que los hechos investigados si bien, acaecieron como consecuencia del cumplimiento de una operación militar, a la Directora del proceso le surgieron dudas con respecto al resultado del peritaje balístico; por consiguiente, remitió las diligencias a esta Corporación para lo de su cargo.

CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre las autoridades

judiciales arriba reseñadas. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para

ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”6 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, rechazando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la 6 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones configuración del conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los

siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un

concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 3.- Problema jurídico. De los hechos enunciados, habrá de considerarse las condiciones y relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, con ocasión del delito de homicidio de Roberto Antonio Castro Castro y Uberney González Escobar. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones 3.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio.

Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un

carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “[d]e los delitos República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro".

Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículos 2º de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de

la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.).

En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la

Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con la vocación civilista de respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo.

En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional7 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad

del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

En consecuencia, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de la misión a la cual se encuentra

obligado. 3.2.- Del caso en concreto. Para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el funcional, pues sólo tienen derecho a tal prerrogativa los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Revisada la foliatura se puede extraer del formato de diligenciamiento por parte del Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, los sindicados dentro de los hechos investigados, quienes se identifican como S.S. Martínez Salazar Fredy Alberto, S. P. Cáceres Monsalve Fredy, S.P. Pérez Rodríguez Alberto,

S. P. Pascue Méndez José Antonio y S.P. Rayo Jiménez Jorge Armando, miembros activos para la fecha de los hechos del Grupo Especial Centella

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

del Batallón de Alta Montaña No. 5 General “Urbano Castellanos Castillo”.8 Da cuenta el informe de Patrullaje, suscrito por el Sargento Viceprimero

Viloria Gómez Esteven, que el día “1119:00” de mayo de 2007, iniciaron un desplazamiento táctico motorizado con el grupo especial Centella bajo su mando desde el puesto de mando de la Unidad Táctica “Verde el Cedral” del Municipio de Génova Quindío, llegando hasta el sector de “Rio Verde” a las 01:00 horas del 12 de mayo y desde allí procedieron con el movimiento pedestre de infiltración ubicando las partes altas, evitando así ser detectados por la población civil, para el 13 de mayo cambiaron de posición y continuaron con los observatorios sobre las avenidas de aproximación entre las veredas de “Alto el Pensil”, “la Palma”, “Guayaquil Alto” y “Guayaquil Bajo”, donde en horas del día habían observado la presencia de aproximadamente 7 sujetos. Entre los cuales unos vestían de civil y otros con uniformes de uso privativo de la fuerza pública, algunos con armas largas y otros con armas cortas, procediendo entonces a informarle al Comando Superior, quien a su vez le ordenó efectuar el desplazamiento con su unidad táctica, para evitar ser detectados y lograr capturarlos, siendo como las 19:20 horas del 14 de mayo de 2007, realizó una medida de engaño, para hacer creer al enemigo que cambiarían su ruta de movimiento y poder ubicarse en otra posición más predominante en el terreno tomando una carretera que los llevaba a la vereda “Alto del oso”, estando por ese sector escucharon unos murmullos de 8 Folio 467 al 469 del C.P. No. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones sujetos a los cuales los punteros de la patrulla observaron con lentes de visión nocturna y les lanzaron la proclama, de inmediato se produjo un intercambio de disparos de 20 minutos aproximadamente, posteriormente a eso, ordenó realizar un registro perimétrico del sector hallando los dos occisos, de inmediato informó al Comando Superior de la situación presentada, quien ordenó mantener la seguridad del sector mientras se realizaban las coordinaciones correspondientes con el Cuerpo Técnico de Investigación, para que efectuaran las inspecciones técnicas al lugar de los hechos.

Así mismo, se avizora a folio 90 y siguientes del cuaderno principal No. 1, la orden de operaciones No. 039 MUÑOZ, por medio de la cual los militares, desarrollaron la misión, que culminó con el deceso de los señores Roberto Antonio Castro Castro y Uberney González Escobar, circunstancias que no son ajenas al despacho castrense, debido a que los hechos se presentaronen el marco de una operación militar existiendo una duda conforme el resultado balístico de dicho contacto armado. Por consiguiente, si los hechos se dieron como consecuencia de un intercambio de proyectiles de arma de fuego, se teme que uno de los impactos recibidos en la humanidad de ROBERTO ANTONIO CASTRO CASTRO, se haya disparado a una distancia menor o igual a 1.20 metros comprendidos entre el cañón del arma y la región anatómica afectada, de

acuerdo a lo manifestado por los procesados, pues se infiere de dichas declaraciones que el enfrentamiento revistió de cierta distancia considerable República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones y más aún, cuando las personas que alcanzaron a divisar a los presuntos guerrilleros llevaban lentes de visión nocturna, contrario sensu no se evidencia en lo más mínimo de la investigación que haya existido un presunto enfrentamiento tan cercano para ser consecuente con el resultado del dictamen pericial.

Experticia de la que se extrae lo siguiente: “en el cuestionario que se envía se solicita establecer residuos de disparo sobre las prendas motivo de estudio, para lo cual se estableció al final del mismo la presencia de nitritos (pólvora combustionada) y nitratos (pólvora sin combustionar) elementos producto de la flagrancia de la carga después del proceso de disparo, por ende se establece o se da una orientación acerca de la distancia a la cual se hizo el mismo, en los casos donde no se establece la presencia de estos elementos es indicativo que fueron a larga distancia… Para su conocimiento ni en los orificios que presentan las victimas en su cuerpo o en su defecto el estudio de las prendas se realiza esta medición, únicamente se establece el diámetro del orificio de entrada como tal… en el caso concreto de mi informe pericial se establece que fue presencia de nitritos y nitratos fue producto de la deflagración de la pólvora, y no de una contaminación”9

Como el representante de uno de los procesados pretendía objetar, arguyendo que la presencia de dichos elementos, pudo ser producto de una contaminación de la escena, lo que rotundamente se descalificó a partir del aval científico, metodología e instrumentos usados para la emisión del 9 Folio 146 al 155 del C.P. No. 1 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones dictamen pericial de balística DRC-LB-0112-2007-07-28.

De manera que no basta el sólo hecho de pertenecer a la fuerza pública para predicar que la suerte de todo conflicto que se suscite con ocasión de ese vínculo es del resorte de la jurisdicción castrense, pues como se ha esbozado en otras líneas jurisprudenciales, hay que tener en cuenta la relación funcional con el servicio, no bastando, como se anotó la relación meramente formal con el mismo, es decir en el presente caso a los uniformados se debe sustraerse del fuero militar debido a la falta de conexidad con el servicio al deprecar dudas razonables sobre la materialidad por el delito de homicidio. Así las cosas, la conducta desplegada por los soldados profesionales en el desarrollo de la Orden 039 MUÑOZ, pone en duda la legitimidad de la actividad realizada por los miembros de la Fuerza Pública, a pesar de estar en servicio activo, actuando en relación con el mismo, pues las

inconsistencias presentes en el acervo probatorio, son el resultado de circunstancias irregulares que permearon la operación militar, fundando una clara y adyacente duda con respecto el nexo causal en torno al deceso del señor Roberto Antonio Castro Castro, al no avizorarse una clara argumentación por parte de la defensa que permita develar los vacíos presentes en el operativo. Lo anterior para significar que, en situaciones como la presente, en las que existe algún grado de incertidumbre acerca de que fue lo que verdaderamente ocurrió, como lo ha señalado la Jurisprudencia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones constitucional, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general 10.

Así las cosas, es claro que el uniformado debe sustraerse del fuero militar, y como corolario de ello, la Sala asignará conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción ordinaria representada en este caso por la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Calarcá – Quindío, a quien se remitirá de inmediato el expediente, para que continúe con el trámite correspondiente, ello sin perjuicio de que si en el curso normal del proceso surgen nuevas pruebas que arrojen elementos de juicio

adicionales, que conduzcan a un cambio sustancial de las condiciones que determinan la aplicación del fuero penal militar, su conocimiento sea de la Justicia Penal Militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo suscitado entre distintas jurisdicciones, declarando que la competencia corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en lo Penal, representada por la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Calarcá – Quindío, a la que se le 10 C358-97 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de esta providencia al Juzgado 55 de Instrucción

Penal Militar – Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros, para su información.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial