CSDJ - F11001010200020180218100ADJUNTA20191004105327-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201802181 00 Aprobado según Acta de Sala No. 72 de la misma fecha REF.: Conflicto de competencias entre las Jurisdicciones Ordinaria Laboral y la Indígena. ASUNTO Se ocupa la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por la ACIN – ASOCIACIÓN DE CABILDOS INDÍGENAS DEL NORTE DEL CAUCA, y la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral, por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE SANTANDER DE QUILICHAO, con ocasión de la demanda ordinaria laboral interpuesta por la señora María Fernanda Molano contra la ACIN – ASOCIACIÓN DE CABILDOS

INDÍGENAS DEL NORTE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La señora María Fernanda Molano Castaño formuló demanda ordinaria laboral de única instancia contra la ACIN – ASOCIACIÓN DE CABILDOS INDÍGENAS DEL NORTE DEL CAUCA, al reseñar que con dicha entidad suscribió un contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 2018, pero en el desarrollo del mismo fueron acaeciendo circunstancias que modularon

la prestación del servicio en un contrato realidad, señalando al respecto, que la vinculación se realizó con el fin de desempeñar el oficio de Enfermera PHD en las instalaciones de la entidad, labor ejecutada de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo con un horario de trabajo, pactándose como salario la suma de $2.616.200. 2.- Arribada la demanda a los Juzgados Laborales, le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao, autoridad judicial que mediante auto del 15 de mayo de 2018 admitió el libelo. (Folio 18 del C.P.), Llevándose a cabo la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio el 11 de julio de 2018, en la cual, se presentó por parte de la demandante reforma del libelo, en cuanto a hechos, pretensiones y pruebas documentales, y adicionó la cuantía del asunto a $30.313.000, aceptada la misma se suspendió la audiencia, para que la parte demandada se pronunciara al respecto. (Folio 86 del C.P.). El día 25 de julio de 2018 se continuaron con las diligencias, y se evacuó la fase de contestación de la demanda y las demás etapas del proceso ordinario laboral de única instancia, al finalizar el despacho cognoscente tomó las siguientes consideraciones:

1. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA A LA DEMANDA:- El apoderado judicial de la entidad demandada oralmente presentó la contestación de la reforma demandada formulada por la parte demandante.

Se emitió auto por parte del Juzgado quien ordena proseguir con las

demás etapas de la audiencia.

2. ETAPA CONCILIATORIA: La Juez instó a las partes que bajo su supervisión y vigilancia, procuraran conciliar de manera voluntaria las pretensiones del proceso.- Como las partes No presentaron ánimo conciliatorio, en tanto que la demandante no ha comparecido se declara fracasada dicha etapa.

3. SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO: Teniendo en cuenta que las partes han actuado en debida forma, se encuentra trabada la Litis, y no se observa alguna causal de nulidad que afecte sustancialmente el debido proceso, la Juez se abstiene de decretar medidas de saneamiento en aquella audiencia.

4. Se fijó el litigio respecto de los hechos y pretensiones de la demanda que no fueron aceptados por la demandada, los cuales giran en torno a la declaración de un contrato realidad.

5. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: La Juez precedió a resolver la excepción formulada por la parte demandada relacionada con la falta de jurisdicción del despacho cognoscente, pues la calidad de la accionada según su dicho hace que el asunto le corresponda a la jurisdicción especial indígena al ser esta representante legal de la comunidades ancestrales a través de ACIN – ASOCIACIÓN DE CABILDOS INDÍGENAS DEL NORTE DEL CAUCA, sumado a que el objeto del contrato objeto de litigio, se ejecutó en el territorio y bajo las costumbres ancestrales de aquella colectividad, lo cual, no es de recibo para el despacho judicial, quien predica que con dichas aristas no es posible adscribir el conocimiento a dicha jurisdicción pues no se

logró acreditar los elementos orgánico, institucional y territorial del asunto de marras, en consecuencia considera que la competencia del asunto radica en la jurisdicción ordinaria. En virtud de lo anterior, remitió las diligencias a esta Colegiatura para que dirimiera la presente colisión de competencias.(Folio 132 del C.P.) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Como quiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 11 de julio de 2019 ordenó la práctica de las siguientes pruebas:1

1. Oficiar a través de la Secretaria Judicial de esta Sala, al Ministerio del Interior, Dirección de asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que 1 Folio 3 c.o informará a qué comunidad indígena o resguardo pertenece la señora ROSALBA VELASCO; así mismo, si pertenece y está censada en el Resguardo Indígena “Tigres y Munchique”, quien de conformidad con la Resolución 0122 de fecha 1 de agosto de 2017 fue inscrita en el registro de Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, como Representante Legal de la Asociación de Cabildos Indígenas de la Zona Norte del Cauca – ACIN, entidad sin ánimo de lucro, de derecho

público de carácter especial, con ámbito de acción y jurisdicción en el departamento del Cauca, para un periodo de dos (2) años, comprendidos entre el 11 de julio de 2017 al 11 de julio de 2019, cuyo periodo se encuentra vencido. A su vez, se dispuso oficiar a la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca, para que informara: • Cuáles son las Autoridades Judiciales que tienen establecidas en dicho Resguardo, cómo funcionan y cómo están estructurados. • Cuál es el territorio de la comunidad que regenta, en caso de tener un mapa del mismo, aportarlo. • Indicar en forma clara si los contratos de prestación de servicios como también los laborales se encuentran consagrados como costumbre ancestral de aquellas comunidades que confluyen en dicha Asociación. • Cuáles son las normas, procedimientos y organización que tienen establecidos en la “ACIN” para resolver los conflictos surgidos en materia contenciosa civil, más precisamente una disputa de carácter laboral. • Cuáles son las indemnizaciones y las causaciones que generan un pleito como el de marras. • Quien ejerce la función de investigación, acusación y juzgamiento en el “ACIN”. • Cómo se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados o demandantes (indígenas y civiles). • Qué instituciones tienen, de primera o segunda instancia, en qué consisten. • Qué casos juzgan en esa “ACIN” que se asimilen al desarrollado en el infolio que se remite y de ser afirmativo porque se toman esas medidas. • Si cuentan con establecimientos acondicionados y las medidas coercitivas

para cumplir con las condenas. • Si han llegado a sancionar a un comunero por el reconocimiento de un contrato realidad. • ¿Existe el termino de contrato realidad o de trabajo en la legislación ancestral por la que se rigen? • Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros de la “ACIN”. • Remítase el Plan de Vida de "ACIN – ASOCIACION DE CABILDOS

INDÍGENAS DEL NORTE DEL CAUCA".

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que

fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” …solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Así las cosas, procede la Sala a definir el conflicto de competencia solicitada por la señora Rosalba Velasco, en su condición de Gobernadora y Autoridad tradicional y representante legal de la ASOCIACIÓN DE CABILDOS DEL NORTE DEL CAUCA -CXAHB WALA KIWE-ACIN, respecto de la demanda Ordinaria Laboral de Única Instancia promovida a través de apoderado judicial

por la señora Maria Fernanda Molano contra la ASOCIACIÓN DE CABILDOS DEL NORTE DEL CAUCA -CXAHB WALA KIWE-ACIN, inicialmente tramitada ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de QuilichaoCauca.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”2

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” 2 Sentencia No. T-605/92 A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos

centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para

conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”3. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no

solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de controversia determina la autoridad encargada de dirimirlo, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del 3 Sentencia T-496 de 1996 juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.4 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”5 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un

indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial 4Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro AngaritaBarón. 5Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo CifuentesMuñoz. Ver tambiénla sentencia C-136/96. del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617

del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a

saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido

a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico ó Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones

de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse

con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia.

Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- De la Sentencia No. T-196 de 2015. Sala Primera de Revisión. M.P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. Sentencia de la H. Corte Constitucional que realiza una exposición sobre la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a las autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de:

1. Tener autoridades judiciales propias.

2. Disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley.

3. La prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria. “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Repite que la existencia de un fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.” Recordó el precedente jurisprudencial, reiterando que lo que debe analizarse para saber si el juicio puede llevarse a cabo frente a la jurisdicción especial es:

(i) Que de acuerdo con el principio de razonabilidad el procedimiento no concluirá con impunidad; y que (ii) El derecho propio establezca medidas de protección para la víctima6. 6?Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Por lo tanto, los derechos de las víctimas pueden imponer restricciones justificadas a la jurisdicción especial indígena.

Sin embargo, esa situación es la precisamente la que ha llevado al desarrollo del elemento institucional. Por lo tanto, es preciso reiterar que, cuando una conducta supera determinado umbral de gravedad social, lo relevante pata determinar si el asunto puede ser conocido por la justicia especial indígena es (i) que pueda establecerse de manera razonable que el ejercicio de la autonomía jurisdiccional no se traducirá en impunidad y (ii), que se verifique si el derecho propio prevé medidas de protección para la víctima”. Inició luego el análisis de cada uno de los elementos establecidos por la jurisprudencia, aplicados al caso concreto para determinar la procedencia del conocimiento por parte de la jurisdicción indígena. Recordó entonces lo siguiente: Del elemento personal. Sin mayor discurso, concluyó la presencia de éste, al vislumbrarse la pertenencia del acusado a una comunidad indígena, acorde a la certificación expedida por el cabildo Indígena. Del elemento geográfico. En este punto se recordó que el factor territorial, no solo se refiere al lugar geográfico delimitado del resguardo indígena, “…sino que implica una noción mucho más amplia, referida al ámbito territorial, entendido este como el lugar donde se desarrolla la cultura del pueblo indígena.”, concluyendo que “…las situaciones de desplazamiento episódico por motivos laborales no desvirtúan la concurrencia del factor territorial que define la competencia de la jurisdicción indígena.” Del elemento objetivo. Señaló que: “…el criterio objetivo se refiere al estatus del sujeto y del bien jurídico afectado. Si bien la Corte reitera lo señalado en

la sentencia T-617 de 2010, en cuanto a los problemas que entraña este factor, estima que el mismo se encuentra satisfecho, toda vez que el sujeto pasivo de la acción por la cual se sancionó a Willian Ulcue fue una niña perteneciente a la misma comunidad indígena que él, cuya pertenencia al grupo étnico no se ha puesto en duda. Así mismo, al analizar el tipo del bien jurídico comprometido por la conducta penal, la misma recayó sobre lo que podría identificarse como integridad sexual de la niña Luz Adriana Perafán Guetoto, situación que nos permite afirmar que el bien jurídico comprometido, tal como se explicó, pertenece tanto a la sociedad mayoritaria como al pueblo indígena NASA. En vista de lo anterior, se tiene que este requisito no es decisivo, máxime porque, como se examinará a continuación, no existen elementos que permitan a la Sala concluir que los derechos de la niña se encontrarían desprotegidos en caso de reconocer la competencia de la jurisdicción de la comunidad indígena a la que pertenece.” Del elemento institucional, se refirió en los siguientes términos: “En cuanto al factor institucional, se tiene probado dentro del proceso que el pueblo indígena que reclama jurisdicción tiene usos, costumbres y normas que regulan el tipo de situaciones que dan lugar a esta controversia, así como autoridades con suficiente capacidad de coerción para hacerlas valer. Prueba de ello es que en este caso los hechos por los cuales se quiere procesar al señor UlcueIsco ante la jurisdicción ordinaria ya fueron objeto de juicio y

sanción por parte de las autoridades del cabildo, de tal suerte que al acusado se le condenó a cumplir con una pena que, entre otras cosas, ya había empezado a purgar al momento de su detención. En este orden de ideas, la justicia de la jurisdicción especial no solo operó de