CSDJ - F11001010200020180225500ADJUNTA20190327131137-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado. 110010102000201802255 00

Aprobado en Sala: No. 15 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre

el JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ- SECCIÓN TERCERA-, y el JUZGADO TREINTA Y OCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por el conocimiento del proceso de Reparación Directa interpuesta por la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD –

SALUD TOTAL EPS, contra la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÒN SOCIALCONSORCIO SAYP 2011 Y LA UNIÓN TEMPORAL

NUEVO FOSYGA.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- En ejercicio de la acción de reparación directa, establecida en el artículo 140 del CPACA, por intermedio de apoderado judicial la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – SALUD TOTAL EPS, el 12 de junio de 2015 interpuso demanda ante el Juez Administrativo cuyas pretensiones son las siguientes.  Que se declare administrativamente, extracontractual y solidariamente responsable, por los perjuicios materiales causados según se afirma, con ocasión del no pago de del cien 100% del valor de recobros por la

prestación del servicio de salud que no están costeados en la UPC del POS, servicios que fueron suministrados por la EPS dando cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por los Jueces de la República. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante por valor de doscientos cuarenta y un millones doscientos setenta y un mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($ 241.271.744) correspondientes a 345 recobros por concepto de suministros de medicamentos NO POS, que fueron presentados a los demandados mediante el proceso de recobros y que posteriormente fueron glosados por estos al aducir que ya habían sido cancelados dentro del valor de la UPC, los cuales fueron suministrados por la EPS, dando cumplimiento a fallos de tutela. Así como los intereses moratorios de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002, sumas debidamente indexadas, además de la suma de veinticuatro millones ciento veintisiete mil ciento sesenta y cuatro mil (24.127.174), correspondiente al 10% de los gastos administrativos por aplicación analógica del inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1771 de 1994 y que la sentencia se cumpla de conformidad a los artículos 189,192 y 195 del CPACA. 2.- Sometida a reparto le correspondió conocer del proceso al JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ- SECCIÓN TERCERA, que mediante proveído del 12 de agosto del 2015,

manifestó que: “En consecuencia, este despacho considera que es la Jurisdicción Ordinaria en su Especialidad Laboral, la competente para conocer el proceso que nos ocupa, por lo que en virtud de los preceptos de los artículos 104 del CPACA y el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, se ordenará remitir el presente asunto a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (Reparto). Aunado a lo anterior es del caso citar alguno de los últimos pronunciamientos hechos por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA DISCIPLINARIA, en casos similares como el que nos ocupa, que en providencia del veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), dentro del proceso de radicado No. 110010102000201402732 00, al resolver el conflicto negativo de jurisdicciones entre los colisionantes Juzgado y el 16 Laboral de Circuito de Bogotá., resolvió que este último es el competente para conocer el asunto (…)” Por lo anterior, manifestó que carecía de competencia para conocer del presente proceso.

3. Allegado el expediente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, correspondió por reparto al JUZGADO TREINTA Y OCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, quien mediante auto de 3 noviembre de 2016, admitió la demanda y corrió traslado de la misma, no obstante mediante proveído del 13 de julio de 2018, dicho juzgado declaró su falta de competencia, con los siguientes argumentos: “Sería del caso proceder a dar continuación al presente trámite, si no fuera

porque de conformidad con la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, órgano máximo de nuestra jurisdicción, este despacho carece de jurisdicción para continuar con el conocimiento del asunto lo cal debe así declararse, proceder a proponer el correspondiente conflicto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. (…) Sin embargo, atendiendo a lo que expresó la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en providencia APL 1531-2018 del 18 de abril de 2018, máximo órgano en la jurisdicción ordinaria, quien indicó que dichos conflictos son de competencia de la jurisdicción contenciosa, considera el Despacho procedente proponer el correspondiente conflicto de competencias, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”. (fls 242 al 242 Vto.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR

1.- Competencia. Conforme al numeral 61 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 22 del artículo 112 1 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 2 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.

de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 33 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 al 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala definir si le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, o a la Ordinaria Laboral y de Seguridad Social, conocer, tramitar y definir la controversia suscitada a partir del recobro al FOSYGA hoy ADRES de lo pagado por una Entidad Promotora de Salud –E.P.Spor prestaciones de salud que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud –POSque fueron efectivamente prestadas a sus usuarios y pagadas por la demandante a sus Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud –IPS-. 3 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía.

La Sala precisa que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la normatividad que guía el asunto, así como el precedente horizontal de esta Corporación sobre la materia, vertido en la providencia del 11 de agosto de 2014, radicación No. 110010102000201401722 004, en la que se decidió el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado 34 Administrativo Oral y el 31 Laboral del Circuito de Bogotá, en un tema análogo del que ocupa ahora la atención de esta Superioridad. A partir de ese momento y hasta la actualidad esta Sala ha seguido su precedente horizontal5, el cual deberá mantenerse, mientras no se presente una nueva posición cumpliendo con los requisitos de transparencia y de razón suficiente, esto es, indicar expresamente la tesis anterior y explicar las razones infirmantes o de derrotabilidad a partir de nuevos criterios reinterpretativos de las normas constitucionales y legales6 4 Con ponencia del Magistrado Néstor Javier Iván Osuna Patiño. 5 Sobre el seguimiento del citado precedente, puede consultarse, entre otras, las siguientes providencias; septiembre 30 de 2015 Sala No. 082, radicado No. 201502400 00, MP Julia Emma Garzón de Gómez; noviembre 19 de 2015 Sala No. 094, radicado No. 201503689 00, MP José Ovidio Claros Polanco; agosto 18 de 2016 Sala No. 079, radicado No. 2016001738 00, MP María Lourdes Hernández Mindiola; marzo 8 de 2017 No. 020, radicado No.

201603647 00, MP María Lourdes Hernández Mindiola. 6 Sobre el tema, la Corte Constitucional en las sentencias T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T-683 de 2006 y T-766 de 2008 y, T-161 de 2010, sostuvo: “Para efectos de separarse del precedente (…) son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, 3.- Siguiendo el precedente horizontal de esta Sala, el asunto se asignará a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

En la providencia mencionada que sirve de precedente horizontal, esta Sala se refirió expresamente al marco normativo aplicable, (i) examinó la cláusula general o residual de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social; (ii) hizo referencia al criterio exclusivo y excluyente con la asignación a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de los litigios en materia de seguridad social de los empleados públicos, cuando su régimen sea administrado por una persona de derecho público y, (iii) enfatizó en la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud al ejercer funciones jurisdiccionales, para conocer de conflictos generados de las devoluciones o glosas a las facturas entre las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud. Señaló además que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), la Jurisdicción Ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. De la misma forma, que en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), se asignó a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, conocer de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones

anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”. social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administrativas o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. En la providencia que viene mencionándose, se efectuó una interpretación armónica e integral de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 270 de 1996 y 2º numeral 4º del CPT, de los cuales se advierte la cláusula general de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, que en lo atinente a la especialidad laboral y de seguridad social, es competente para conocer, en primer lugar, de los litigios originados en la prestación de los servicios de seguridad social, suscitados entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradores o prestadores, con excepción de la responsabilidad médica y los relacionados con contratos y, en segundo lugar, de los asuntos que no hayan sido asignados por el Legislador a una de las jurisdicciones especiales. Ahora bien, se señaló que como el conflicto negativo de competencias se presentó entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral y la Contencioso Administrativa, era preciso verificar los asuntos que en materia de seguridad social taxativamente asignó el Legislador a la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativa, particularmente en lo regulado en el artículo 104 en sus numerales 1º y 4º, valga decir, (i) debe tenerse en cuenta que, prima facie, no se trate desde la óptica sustancial o material de un litigio surgido de un acto, contrato, hecho, omisión u operación sujeto al derecho administrativo y en el que se encuentren involucradas entidades públicas o particulares en ejercicio de función administrativa y, (ii) la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conoce en materia laboral y de seguridad social de los procesos relativos a “la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público” (negrillas en la providencia citada). De tal manera que según la providencia que sirve como precedente, los procesos judiciales referidos a la seguridad social de los servidores públicos, cuando su régimen sea administrado por una persona de derecho público, son los únicos litigios en materia de seguridad social asignados de forma privativa y excluyente a la Jurisdicción Especial de lo Contencioso Administrativo, por ello surge claro que cuando las pretensiones de la demanda sobre otras controversias que puedan generarse al interior de los actores del sistema general de seguridad social, corresponderán, siguiendo la cláusula general de competencia, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En la citada providencia, se recordó que de acuerdo con lo dispuesto en el litera l f) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por e l artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, a la Superintendencia Nacional

de Salud cuando ejerce funciones jurisdiccionales se le asignó la competencia para conocer de los “conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud” , función que ejerce a prevención , en relación con la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de Seguridad Social y, que tiene segunda instancia ante la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social . De la misma manera, recordó la Sala en esa oportunidad que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”, de allí que esta Superioridad como juez del conflicto está autorizada para efectuar una hermenéutica vinculante sobre las normas que atribuyen competencia a las jurisdicciones trabadas en el conflicto, labor que está íntimamente ligada al examen del caso concreto, consistente en la verificación de la realidad procesal identificable con la pretensión de la demanda, “integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean o condicionan”. Enfatizó especialmente en que (i) la nueva redacción del artículo 2.4 del Código General del Trabajo y de la Seguridad Social, con ocasión de la entrada en vigencia del artículo 622 del Código General del Proceso, “nunca puede interpretarse como la decisión del legislador de inaplicar, restringir, ni mucho menos derogar la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, cuya fuente es prevalente por ser ley estatutaria”; (ii) la

interpretación armónica y coherente del enunciado normativo del artículo 2.4 del CPT a la luz de la cláusula general y residual de competencia del artículo 12 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), muestra claramente que “los recobros al Estado son una controversia, sino directa, al menos indirecta, que se desprende necesariamente de la prestación de servicios de salud a los afiliados, beneficiarios o usuarios, por parte de una E.P.S. en tanto que administradora de un régimen de seguridad social en salud” y, (iii) “las demandas judiciales ocasionadas por el no pago en sede administrativa de recobros, en virtud de devoluciones o glosas a las facturas acompañadas a la solicitud de recobro, son una especie de litigio propio del sistema actual de seguridad social en salud, que se da entre un administrador del sistema de salud y el Estado, como garante último de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, en razón de la atención a los usuarios del mismo sistema”, que no pueden confundirse con casos “de responsabilidad médica, ni con litigios basados en contratos, ni con el medio de control de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones del Estado”. 3.1. Aplicación del precedente horizontal de la Sala al caso concreto. En el caso examinado y en aplicación del criterio consistente en que no es el rótulo o nombre jurídico de la demanda lo que determina la jurisdicción que debe conocer, tramitar y decidir el proceso, sino la pretensión real objeto del litigio, se tiene lo siguiente: La E.P.S. SALUD TOTAL busca demostrar que con base en órdenes

proferidas por jueces de tutela y en autorizaciones del Comité Técnico Científico, efectuó una serie de prestaciones en salud, valoradas en doscientos cuarenta y un millones doscientos setenta y un mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($ 241.271.744) correspondientes a 345 recobros por concepto de suministros de medicamentos no provistos en el Plan Obligatorio de Salud a sus usuarios y que no debían cubrirse con cargo a la Unidad de Pago por Capitación –UPC-, mediante algunas de las IPS de su red de prestadores y, luego, previa radicación de las facturas de venta esa EPS pagó a las IPS las sumas de dinero correspondientes. Al efecto, la E.P.S. SALUD TOTAL presentó al Consorcio administrador en representación del Ministerio de Salud y Protección Social varias solicitudes de recobro, junto con los correspondientes soportes, para el trámite administrativo por parte del Estado por el valor que debió asumir al prestar servicios de salud que presuntamente no estaban cubiertos por los recursos destinados a cumplir con el Plan Obligatorio de Salud. No obstante, la mayoría de solicitudes fueron glosadas, generando un perjuicio económico grave para la EPS, cuya sostenibilidad económica se ve afectada y, por consiguiente, la futura prestación de servicios médicos no POS e incluso POS. De tal modo agotado el trámite administrativo del recobro, se acudió a la administración de justicia para que declare que el Estado, mediante el Ministerio de Salud y Protección Social y con cargo al FOSYGA hoy ADRES, tiene la obligación de pagar a la EPS dichos valores, junto con los intereses moratorios a que hubiese lugar.

Luego de verificada la situación fáctica y el marco jurídico aplicable, es claro que no se trata de un proceso relativo a la seguridad social de los servidores públicos cuyo régimen sea administrado por una persona de derecho público, único litigio que taxativamente y de manera privativa y reservada se asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual debe entenderse que en aplicación de la cláusula general y residual de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, de acuerdo con lo regulado en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), tratándose del recobro al Estado por prestaciones NO POS, el conocimiento, trámite y decisión del asunto, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, además lo anterior se confirma con el ya citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 literal f) adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011; en el que se le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia para conocer de los “conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, función que ejerce a prevención, en relación con la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de Seguridad Social. Así lo reiteró la Corte Constitucional en Sentencia C-119 de 2008, mediante la cual se hizo el estudio de constitucionalidad de ese mismo artículo 41, al manifestar: "Ahora bien, para determinar cuáles son las autoridades judiciales que originalmente tuvieron la competencia

asignada a la Superintendencia, cuyo superior jerárquico está llamado a tramitar el recurso de apelación respecto de las decisiones judiciales asignadas por la norma bajo examen, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Lo anterior significa que en el caso de las atribuciones judiciales asignadas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 a la Superintendencia Nacional de Salud (conflictos de la seguridad social en salud relacionados con coberturas del POS, reembolso de gastos de urgencia, multiafiliación y libre elección y movilidad dentro del sistema), dicha entidad desplaza, a prevención, a los jueces laborales del circuito (o civiles del circuito en los lugares en que no existen los primeros), cuya segunda instancia está asignada a la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En ese orden de ideas, las decisiones judiciales de la Superintendencia Nacional de Salud serán apelables ante las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria en

cabeza del JUZGADO TREINTA Y OCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ- SECCIÓN TERCERA, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria representada por

el primero de los despachos judiciales ya mencionados.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al JUZGADO TREINTA Y OCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, y copia de esta providencia al JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ- SECCIÓN TERCERA, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial