CSDJ - F11001010200020180226100ADJUNTA20190117150609-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diciembre trece de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: Doctora MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación Nº 110010102000201802261 00 Aprobado según Acta No. 109 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto positivo de competencia suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo (Tolima), y la Justicia Indígena, en cabeza de la comunidad Chiquinima del municipio de Ortega (Tolima), para conocer del proceso penal adelantado contra el señor Arbey Rojas Capera por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (CON DETENIDO). HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES En la audiencia preliminar Concentrada1, así fue descrita la situación fáctica por parte del Fiscal Cuarenta y Cuatro Unidad Local Ortega (Tolima), radicado C.U.I. Nº 735046000471-2018-80010: Mediante entrevista a fuente humana por parte de la SIJIN Guamo, se tuvo conocimiento de la existencia de un expendio de sustancias estupefacientes en el barrio Caracolí del municipio de Ortega, en inmueble identificado como una casa de un solo piso, entrada de color blanco y azul, puerta grande azul en madera, donde habitaba un sujeto conocido con el alias de “arbolito”,

información que fue verificada con diligencias realizadas por funcionarios de Policía Judicial, advirtiendo además que en el lugar residía el señor ARBEY ROJAS CAPERA y que dio paso para que el Fiscal 44 Local de Ortega, en mayo 2 de 2018, expidiera orden de allanamiento y registro a la aludida casa. Dicha orden fue ejecutada a las 6:10 horas del día siguiente, en inmueble ubicado en las coordenadas N 36º52’21’’ W 75º13’27’’, carrera 18 Nº 9-94 del barrio Caracolí, zona urbana del municipio de Ortega (Tolima); el Fiscal describió la casa allanada, como de una planta en bahareque, puerta de madera azul, techo de zinc, ventana de color azul, sin nomenclatura visible; precisó que asegurado el inmueble, se reunió al morador y se dio lectura a dicha orden, diligencia que fue atendida por el señor ARBEY ROJAS

CAPERA.

En el lugar, advirtió que en las habitaciones 1, 2 y 3 no se encontró nada, en tanto que en la Nº 4, había una cama metálica color rojo, un camarote de madera, armario en cinta verde y blanco, en el que halló 20 bolsas tipo ziplot sin contenido y 4 cajas de papel para fumar, marca smoking (evidencia 1), 1 Folio 7 CD audiencia de mayo 4 de 2018, inicio 8:52 a.m., final 12:25 p.m. así como 1 bolsa negra con 15 bolsas ziplot con sustancia similar a marihuana, peso bruto 30.2 neto 23.5 gr., y 19 envolturas de papel con

sustancia similar a bazuco peso bruto 10.9 neto 9.3 gr. (evidencia 2), y en la pata de la cama, 2 bolsas transparentes con sustancia similar a marihuana, peso bruto 7.2 neto 6.5 gr. A los elementos incautados se les practicó la prueba de identificación preliminar homologada (P.I.P.H.), precisándose que la sustancia vegetal dio positivo para marihuana, en tanto que el contenido de las envolturas de papel con sustancia similar a bazuco, arrojó positivo para cocaína y sus derivados. Acto seguido y no habiendo objeciones, la Juez de Garantías impartió legalidad al allanamiento y registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del C. P. P., al haber verificado el cumplimiento de los requisitos legales, protocolos y el respeto al control normativo de la orden. Asimismo, se accedió a la solicitud del ente acusador, en el sentido de legalizar la incautación de los citados elementos decomisados, con fines de destrucción en presencia de la Fiscalía y del Ministerio Público. De igual manera, se impartió legalidad a la captura efectuada al indiciado ARBEY ROJAS CAPETA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.110.177.683 de Ortega (Tolima), de acuerdo a lo establecido en el artículo 297 del C. P. P., sin advertir irregularidad alguna en el procedimiento de captura que tuvo lugar en la precitada diligencia de allanamiento, registro e incautación, como tampoco vulneración a sus derechos, materializados según los elementos cognoscitivos puestos a disposición del Despacho.

Previo a continuar, se corrió traslado a los intervinientes sobre la legalización de la orden de allanamiento, registro e incautación de elementos decomisados, así como de la captura, manifestándose no tener recurso alguno frente a las decisiones adoptadas, impartiéndose legalidad a la formulación de imputación fáctica y jurídica realizada por el ente acusador al señor ASRBEY ROJAS CAPERA, en situación de flagrancia, como autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, tipificada en el artículo 376, inciso 2º, del C. P., no aceptada por el imputado, a quien además se le impuso la prohibición de enajenar, de que trata el artículo 97 del C. P. P. Por último, escuchada la sustentación de la Fiscalía para solicitar medida de aseguramiento intramural, por considerar que el indiciado constituye un peligro para la sociedad y las víctimas, además de la prolongación del acto delictivo y la vinculación a bandas criminales, ésta se impuso por la Juez de Garantías en establecimiento de reclusión, de conformidad con el artículo 307, literal A, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004. Mediante oficio 20460-0103-01-617 de junio 29 de 2018, la Fiscal 1ª Seccional de Guamo remitió al Juez Penal del Circuito de esa localidad, escrito de acusación, acta de registro de la audiencia de imputación y un CD con el audio de la misma, fecha en la cual el titular del citado despacho judicial avocó conocimiento y para llevar a cabo audiencia de formulación de

acusación, señaló que ésta se realizaría en julio 19 de 2018, a las 9:00 a.m., en orden a lo cual en julio 3 y 9 de 2018 se enviaron las correspondientes comunicaciones a los intervinientes, al igual que orden de remisión de interno al director del centro penitenciario y carcelario de Guamo (Tolima). En julio 11 de 2018, el Despacho de conocimiento recibió escrito firmado por Justina Capera Navarro, con el sello “Gobernador Comunidad Chiquinima Ortega – Tolima”, mediante el cual informó que dicha comunidad, legalmente reconocida por el Ministerio del Interior, reunida en asamblea de mayo 7 de 2018 dio a conocer el proceso seguido contra el señor ARBEY ROJAS CAPERA, acordó solicitar que el proceso fuera trasladado por competencia a su organización, como lo establece la autonomía del territorio para administrar justicia propia con la Ley 89 de 1890. Adjunto al memorial, obra (i) fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora CAPERA NAVARRO, (ii) constancia de junio 28 de 2018 expedida por la Coordinadora Grupo Investigación y Registro del Ministerio del Interior, (iii) igual escrito que el anterior pero radicado en mayo 18 de 2018 ante el Juzgado Primero de Guamo (Tolima), (iv) acta de posesión del Cabildo Indígena CHIQUINIMA de enero 18 de 2018, según la cual JUSTINA CAPERA NAVARRO es la Gobernadora Principal, (v) fotocopia de la cédula de ciudadanía del imputado, (vi) constancia de mayo 17 de 2018 por la cual

la Gobernadora Indígena certifica que el señor ROJAS CAPERA hace parte de esa comunidad y que está inscrito en el censo radicado en la oficina de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Tolima y del Ministerio del Interior, (vii) listado de firmas de la sesión de mayo 7 de 2018 y (viii) del aludido censo, donde aparece el mencionado (folios 16 a 24 c. anexo). En la fecha señalada, julio 19 de 2018, se instaló la audiencia2 verificándose la asistencia de los intervinientes, Fiscal Primera Seccional de Guamo, Procuradora Judicial Penal, Imputado y Defensor Público, al igual que la Gobernadora de la Comunidad CHIQUINIMA y, antes de dar trámite a la formulación de acusación, el Juez Penal del Circuito con Función de 2 Folios 26 a 28 acta de audiencia y un (1) CD Conocimiento de Guamo (Tolima), advirtió del recibo del aludido memorial y anexos. Encontrándose presente la Gobernadora JUSTINA CAPERA NAVARRO en la sala, en resumen, reiteró que en asamblea de la comunidad realizada en mayo 7 de 2018, se expuso el caso del compañero Arbey Royas, dándose a conocer los motivos por los cuales estaba vinculado a un proceso judicial, acordándose que sería judicializado por “decreto” 246 de la Constitución, y las Leyes 89 de 1890 y 21 de 1991, que otorgan la posibilidad de hacerlo dentro de su territorio indígena, con el cual se cuenta y queda a pie, a una

hora y treinta minutos de la cabecera municipal de Ortega (Tolima), donde no entran carros ni motos y que, si se llegara a un acuerdo y se quisiera verificar el sitio, con gusto los reciben y acompañan desde el punto de encuentro del municipio. Resaltó que esa misma solicitud ya se había presentado al Juzgado 1º con la señora fiscal de la comunidad y la comisaria encargada de los reclusos; que las habían hecho ir dos veces sin resolver nada, entonces pidió, como representante de la comunidad junto a la fiscal, la competencia para juzgarlo en su comunidad, se les de esa garantía y derecho de poderlo judicializar dentro de su territorio. Aseguró pedir el cambio porque el compañero Capera Rojas ha sido un muchacho vinculado a la comunidad a proyectos comunitarios desde que nació y por su excelente reputación mientras estuvo, puesto que hace 2 años “cogió malas costumbres o fumar vicio”, entonces de ahí para acá se perdió dentro de la comunidad, pero como errores cometen todos, entonces solicitaba que el caso fuera remitido a la comunidad, itera, por el comportamiento que tuvo hasta hace 2 años. El Juez Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo (Tolima), dejó constancia en cuanto a desconocer la razón por la cual no se ha resuelto la solicitud radicada en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de esa ciudad y, sobre el motivo de la petición ante su Despacho, explicó las dos situaciones por las cuales un proceso penal puede pasar a la jurisdicción indígena, siendo preciso en señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria de esta Superioridad, han sido unánimes en indicar que por delitos sexuales donde es víctima un menor de edad, y en los de tráfico o porte de estupefacientes, la jurisdicción competente es la ordinaria, en unos para favorecer a los menores (artículo 44 Constitución Política) y en los otros la salud pública nacional e internacional. Adujo el Juez que si bien la Gobernadora presentó documentos suficientes para demostrar que el señor Arbey Rojas Capera, hace parte de la comunidad indígena, el hecho se cometió en la zona urbana del municipio de Ortega (Tolima), términos y concepto por los cuales el delito contra el indiciado no puede ser objeto de investigación por parte de la jurisdicción indígena, por lo que negó la solicitud que de inmediato dejó en conocimiento a la Gobernadora, quien la “apeló” y propuso colisión de competencia, manifestando que desde el primer momento en que radicó el escrito ante el Juez Primero se comenzaron a violar los derechos del indígena, especialmente el debido proceso. Finalizó el Juez indicando a la Gobernadora que la decisión no admite recursos, sólo la colisión de competencia propuesta en su intervención, la cual aceptó y es así como se dispone la remisión del proceso penal a esta Colegiatura para que se dirima, de acuerdo con los artículos 116 y 256 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2º, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, aclarándose al acusado que los términos para una libertad, quedan suspendidos.

ACTUACIÓN DE LA SALA

Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, por ello y para mejor proveer, con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, mediante auto de septiembre 19 de 2018 se ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras escuchar el testimonio del Gobernador actual de la Comunidad Indígena CHIQUINIMA de Ortega (Tolima), y en caso de existir instituciones o elementos necesarios para la adjudicación de competencia en el sitio donde se asienta el Cabildo Indígena, practicar inspección judicial, comisionando para tal propósito a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima. Adicionalmente, se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara con destino a este radicado: (i) a qué comunidad Indígena o Resguardo pertenece el señor ARBEY ROJAS CAPERA; (ii) qué personas son reconocidas como autoridades en la Comunidad Indígena de Ortega; (iii) suministrar copia del Acta de Constitución de esa Comunidad Indígena; (iv) informar la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad indígena; (v) si obra en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia de la misma. En cumplimiento del auto de septiembre 19 de 2018, se recaudaron los

siguientes medios de prueba: 1.- Oficio OFI18-39434-DAI-2200 de octubre 3 de 2018 mediante el cual la Coordinadora Grupo de Certificación y Registro DAIRM del Ministerio del Interior informó, con destino a esta actuación, que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia de la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías, el resguardo indígena de Chiquinima de la etnia Pijao, se localiza en el municipio de Ortega (Tolima) y que la señora JUSTINA CAPERA NAVARRO, ostenta el cargo de gobernadora de la comunidad indígena, indicando su número de identificación y acta de posesión suscrita por la Alcaldía de esa localidad, por el período comprendido de enero 1° a diciembre 31 de 2018. Igualmente, que revisados los censos aportados por la comunidad, efectivamente el señor ARBEY ROJAS CAPERA, está registrado como integrante de la comunidad en 2017 y 2018 (folios 11 y 13 c. conflicto). 2.- Certificación CER18-2867-DAI-2200 de octubre 2 de 2018 expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, mediante la cual hace constar que consultadas las bases de datos institucionales, en la jurisdicción de Ortega (Tolima), se registra la comunidad indígena CHIQUINIMA, afiliada a la Asociación Resguardo Indígena del Tolima – ARIT -, desde marzo 15 de 2000. Asimismo ratificó que en el registro de Autoridades y/o Cabildos Indígenas,

aparece la señora JUSTINA CAPERA NAVARRO como Gobernadora del Cabildo Indígena de la Comunidad CHIQUINIMA, indicando acta de posesión y período del cargo (folio 12 c. conflicto). 3.- Testimonio rendido en octubre 3 de 2018 por la señora JUSTINA CAPERA NAVARRO, Gobernadora del Cabildo Indígena CHIQUINIMA del municipio de Ortega (Tolima) quien, bajo la gravedad del juramento y sobre sus generales de ley, manifestó ser la madre del señor ARBEY ROJAS CAPERA y, frente al cuestionario remitido, respondió: - El territorio de la comunidad es la vereda Chiquinima, tienen un mapa elaborado por ellos, con el cual no contaba al momento de la diligencia. - Sobre las autoridades, tienen Gobernador Principal, Gobernador Suplente, Fiscal, Alguacil, Comisario, Alcalde Mayor, Secretaria, Tesorero y guardia indígena. - Explicó que cuando un miembro comete una conducta ilícita, es llevada a la asamblea del Cabildo y allí se decide en primera instancia el castigo a imponer; no tienen segunda instancia porque el Tribunal Indígena del Tolima lo maneja el CRIT y ellos pertenecen a la ARIT que no tiene tribunal. - Investiga la Fiscal y juzga la Asamblea, se escucha al investigado quien puede llevar testigos, como también la Fiscal, luego se decide si se castiga o no. - Atinente a la normatividad que los rige, señaló que cuentan con estatutos internos y los castigos quedan en actas de asamblea; aclaró que ni las conductas ni los castigos se encuentran registrados dentro

de los estatutos. - En el Cabildo sólo han juzgado un caso que envió la Fiscalía, relacionado con dos compañeros de dos comunidades diferentes, por el delito de daño en bien ajeno, que se definió con acuerdo entre los involucrados. No han impuesto sanción penal. No han juzgado delitos como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. - Cuentan con una habitación segura, hecha en material, puerta metálica y ventaja en reja, como establecimiento acondicionado para cumplir condenas. - Reiteró que conoce a ARBEY ROJAS CAPERA porque es su hijo, censado en la comunidad y no ha sido sancionado, para finalmente agregar que desde la captura no se le han respetado sus derechos como indígena (folios 33 y 34 c. conflicto). 4.- Diligencia de inspección judicial practicada en octubre 3 de 2018 a la sede del aludido Cabildo, por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ortega comisionado, en compañía de la citada Gobernadora; se inicia con el traslado del personal en vehículo, por la vía que del perímetro urbano conduce a la vereda Vergel, llegando al sitio denominado Boquerón, desde donde, a pie, cruzan los ríos Ortega y Toy y más o menos a 40 minutos encuentran el Cabildo Indígena de Chiquinima. En el sitio aparecen dos enramadas con columnas en cemento, techo con vigas de madera y hojas de zinc, la otra con techo de paja. Se describe que en medio de las dos enramadas, hay una habitación de

aproximadamente 3 metros de frente por 4 de fondo, de construcción en material, bloque de cemento, techo en plancha, al frente puerta de hierro con cerradura y candado; por el costado que da hacia la carretera, la habitación tiene una ventana en hierro, y se entiende que en el mismo costado hay una alberca en material, 2 baterías sanitarias, una ducha, con servicios de agua, luz, alcantarillado y cocina de leña. En el mismo lugar y contiguo a la habitación, se encontró una caseta metálica donde, según la Gobernadora, está la tienda comunitaria, anexándose registro fotográfico de lo encontrado (folio 37 c. conflicto).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, pese a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de julio 9 de 2015, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”. Por tanto, la Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y

económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”3 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato contenido en el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley 3 Sentencia No. T-605/92 establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la H. Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido, enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo,

en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero, prerrogativa sobre la cual el Alto Tribunal Constitucional, en relación a los derechos que en tal sentido les asiste a los nativos, explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”4. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto y a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, por vía jurisprudencial en la citada sentencia de tutela se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su

propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples 4 Sentencia T-496 de 1996, con ponencia del Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal, determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad a quien se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se deben considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996).

Así las cosas, además de lo anterior, en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas, establecidas por la máxima instancia de control constitucional, que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.5 Y en el mismo sentido: (...) 5Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”6. Adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver

al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. En el caso que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, 6Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Por esta vía, en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, la H. Corte Constitucional señaló como elementos estructurales del fuero, los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en

el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir, que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejerce la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comun