CSDJ - F11001010200020180253500ADJUNTA20200309091552-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado: 110010102000201802535 00 Aprobado según Acta No. 021 de la misma fecha.

REF: CONFLICTO DIF. JURISDICCIONES

ORDINARIA PENAL – MILITAR ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por la FISCALÌA 46 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE VIDA DE CALI y la Jurisdicción Penal Militar en cabeza del JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR, para conocer de la investigación penal SPOA. 7600160001932013-80580, adelantada por el delito de Homicidio en la humanidad del señor EDWAR STEVEN VIZCAINO GERMÁN Y OTROS.

CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El día 15 de junio de 2013, a las 21:11 horas, la Unidad PONAL Palacio 8 reportó una persona lesionada por arma de fuego en el Hospital Universitario del Valle, de nombre EDWARD STEVEN VIZCAINO GERMÁN, quien posteriormente falleció.

2.- De acuerdo con las labores de verificación realizadas, la víctima fue herida por proyectil de arma de fuego, en hechos sucedidos en la Carrera 42 con Calle 3 Oeste, Barrio Siloé. Sector Las Delicias, cerca al Colegio San Martín, presuntamente en un procedimiento policivo, cuando la Policía Nacional adscrita a la Estación del Cortijo, efectuando labores de patrullaje, requirió para una requisa al joven ANDRES FELIPE GUERRERO LEDESMA, a quien tratan de conducir esposado a la Estación, pero al oponer resistencia, la comunidad sale en solidaridad, formándose una ASONADA, momento en el cual uno de los agentes dispara en contra de la humanidad de EDWARD STEVEN VIZCAINO GERMÁN, hiriéndolo en la cabeza. Igualmente, se informa, entre las personas que acuden a ayudar, se hallaba la señora BETTY LEDESMA MORENO, madre de ANDRES FELIPE, quien aparentemente del susto, pensando que su hijo había resultado herido, se desmaya y al parecer producto de un infarto fallece, siendo llevada al Centro de Salud de Siloé, donde se expide el Certificado de Defunción por muerte natural. 3.- No obstante lo anterior, en el Informe Ejecutivo, se indicó haberse recibido llamada telefónica del Centro de Tanatología de la Funeraria Metropolitana del CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Norte, donde informaban que al retirar la blusa de la señora BETTY LEDESMA

MORENO, para su preparación, se observó que el cuerpo desprendía sangre, lo cual llamó la atención, pues se había informado su fallecimiento a causa de un infarto. En virtud de lo anterior, los investigadores se desplazaron a dicho lugar y al revisar el cuerpo de la occisa observaron un orificio en la cara externa del brazo derecho, practicándose inspección técnica al cadáver, cuya hipótesis de manera de muerte arrojó homicidio a causa de arma de fuego 4.- En desarrollo del Programa Metodológico, se adelantaron varias actividades de policía judicial, entre ellas, la inspección técnica a los cadáveres, elaboración de álbum fotográfico de Inspección Judicial con Reconstrucción de los Hechos, entrevistas y recolección de elementos materiales probatorios. 5.- Teniendo en cuenta el material recaudado, mediante Constancia del 27 de julio de 2018, el doctor WILLLIAM CABEZAS ARIAS, Fiscal 46 Seccional de la Unidad de Vida de Cali, ordenó la remisión del asunto a la Justicia Penal Militar, por corresponder a ella la investigación y el juzgamiento de la presunta conducta punible. 6.- Allegadas las diligencias al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, el Capitán OMAR LEONARDO DURAN GIL, en su condición de Juez, consideró no ser el asunto de conocimiento de la Justicia Militar Castrense, ordenando remitir el expediente ante esta Superioridad para el análisis respectivo, en pro de dirimir el conflicto de jurisdicciones planteado.

CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR

RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES 7.- Conforme consta en la Constancia Secretarial respectiva, el expediente ingresó al despacho del suscrito Magistrado Ponente el día 4 de septiembre de

20181.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES

COLISIONANTES

1. FISCALÍA 46 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE VIDA DE CALI Por constancia del 27 de julio de 2018, (Fls. 46 - 52 del c. o. #2), consideró debía adjudicarse la competencia del asunto a la Justicia Castrense Lo anterior, acorde con lo previsto en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución Política, por cuanto la jurisdicción penal militar entra en escena cuando deben tramitarse y decidirse investigaciones originadas en comportamientos presuntamente delictivos, definidos como tales por el Código Penal o las leyes especiales, siempre que los mismos hayan sido ejecutados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicios.

En este mismo sentido, hizo referencia a los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, sobre los parámetros a seguir para dilucidar si el asunto corresponde a la justicia penal militar o a la jurisdicción ordinaria, concluyendo con la evidencia, la información legalmente obtenida y los elementos materiales probatorios arrimados al dosier penal, que el señor JHON ALEXANDER ECHEVERRY SALAZAR, para la época de los hechos, 15 de junio de 2013, se encontraba vinculado a la Policía Nacional, adscrito a la Estación de La

Sultana, y realizando labores de vigilancia en el sector el hueco del barrio la nave, 1 Folio 5 C.O. segunda instancia CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES como control de la ciudadanía - requisas, es decir, actividades propias del servicio, al apoyar y prestar seguridad ante la alerta suministrada por un ciudadano, quien informó hallarse en el sector un sujeto con arma de fuego, a quien capturaron, pero cuando la patrulla policial pretendía trasladarlo, dentro del ámbito funcional, la comunidad lo impidió de forma grupal y agresiva, dándose el hecho final de muerte, por ser en esta medición de fuerzas donde reacciona el patrullero, disparando su arma de dotación, produciendo herida que conllevó la muerte de la señora BETTY

LEDESMA MORENO.

Es por ello, se reúnen los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia a partir de los mandatos constitucionales y legales, en consecuencia, el delito cometido está vinculado o tiene nexo estrecho, cercano a la función asignada al patrullero JHON ALEXANDER ECHEVERRY SALAZAR, porque su actuar en un comienzo se desplegó de forma válida, legal, legitima, en un acto propio del servicio. En consecuencia, la investigación y el juzgamiento de la presunta conducta punible, debía adjudicarse a la jurisdicción penal militar.

2. JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

Mediante auto del 24 de agosto de 2018 (Fls 54 – 56 del c. o. #2), el Despacho

Judicial, declaró su falta de jurisdicción y promovió conflicto de competencia de carácter negativo, remitiendo las diligencias a esta Colegiatura. Indicó el Despacho Judicial que, el actual Código Penal Militar – Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos, siendo para el primer caso los CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES delitos relacionados con el servicio aquellos que deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado, por tanto, no se trata de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, como sucedió en el asunto objeto de estudio; para el segundo caso, hay delitos que de ninguna manera pueden ser relacionados con el servicios, a saber: la tortura, el genocidio, la desaparición forzada, los de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, tampoco las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como sucedió en el sub examine, pues si bien se adelantaba un procedimiento policiaco, se presentó un giro inusitado, donde al parecer, los policías accionaron sus armas letales contra la humanidad de quienes se encontraban en el lugar de los hechos sin ninguna distinción, causando la muerte del joven EDWARD STEVEN

VIZCAINO GERMÁN, lo cual de llegar a ser cierto, no es un proceder acorde al servicio policial, pues si bien los uniformados pueden utilizar la fuerza, ello no los faculta para disparar indiscriminadamente a la comunidad. En consecuencia, si los uniformados utilizaron de manera irracional las armas de fuego o existen dudas significativas sobre su proceder, tal aspecto merece ser considerado desde un inicio para la definición de la competencia. Igualmente, el Despacho aludió aspectos establecidos en el Manual de Patrullaje Urbano y en el Reglamento de Servicio de Vigilancia Urbana y Rural, a fin de determinar la racionalidad o no en el uso de las armas de fuego; así mismo, indicó frente a las dudas, debía acudirse a la regla general de competencia prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, lo cual procede para el caso concreto, al no aparecer con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero.

En consecuencia, consideró el despacho la competencia radicaba en la Jurisdicción Penal Ordinaria, motivo por el cual promovió conflicto de competencia de carácter negativo y remitió las diligencia a esta Colegiatura conforme a lo establecido en el numeral 2o del artículo 112 de la Ley 270 de 1996

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia

Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. 2.- De la existencia del conflicto. En cuanto concierne a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, la competencia ha sido entendida como la facultad que tiene el funcionario o cuerpo colegiado, por autoridad de la ley, para pronunciarse y decidir sobre todos los asuntos que corresponden a su jurisdicción y son sometidos a su conocimiento. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia y pertenecientes a diferentes jurisdicciones, estiman que un mismo asunto es de su conocimiento, caso en el cual será un CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES positivo; o por el contrario estiman que no les corresponde conocerlo, evento en el cual será negativo.

En consecuencia, para que se estructure un conflicto de competencia es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que lo conoce y otro u otros de distinta jurisdicción acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de Jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia.

CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña

simultáneamente establecer la competencia en un Juez Unipersonal o Colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del Juez Natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. En el presente caso, se encuentra plenamente acreditado en el infolio que se configuró un conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la FISCALÌA 46 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE VIDA DE CALI y la Jurisdicción Penal Militar en cabeza del JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR, para conocer de la investigación penal SPOA. 7600160001932013-80580, adelantada por el delito de Homicidio en la humanidad del señor EDWAR STEVEN VIZCAINO GERMÁN

Y OTROS.

3. Del caso en concreto.

Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de la fuerza pública, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2012, en los siguientes términos: CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES “ARTICULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de

la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la

forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…).” A su vez, es importante precisar que el ámbito de competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulado en la Ley 1407 de 2010, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” (Subrayado fuera del texto). Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos que a renglón seguido serán enunciados y analizados por esta Superioridad frente al caso concreto.

Veamos: Elemento subjetivo. Consiste en la calidad de miembro de la fuerza

pública, bien de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, del presunto responsable o responsables de la conducta reprochable y punible objeto de la investigación penal. Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala sin asomo de duda que el uniformado JHON ALEXANDER ECHEVERRY SALAZAR indiciado hasta el momento, pertenece a la Policía Nacional y se encontraba en servicio activo para el día de los hechos, con lo cual se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Fuerza Pública del presunto implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio, en consecuencia, debe darse paso al análisis del siguiente elemento.

Elemento funcional. Consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, a saber: ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. (…) ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (…). En este mismo sentido, es de resaltar la misión o fin primordial del Ejército Nacional cual es “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial y proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la

Nación.”. Así entonces, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: i) los típicamente militares y ii) los comunes que guardan relación con el mismo servicio, ello en concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 y C-561 de 1997, por tanto, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en los Artículo 2°, 217 y 218 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, habrán de ser juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. AI respecto, los artículos 2° y 3° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncian aquellas situaciones que son de competencia de la Justicia Penal Militar,

precisamente por guardar relación con el servicio y cuáles no, al señalar:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Bajo las anteriores premisas, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar la competencia, a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de

tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado de la Sala) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia

del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al indicar: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia

pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.

(…) CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL– MILITAR RADICACIÓN 110010102000201802535 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. (…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y

policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (Subrayado de la Sala) Igua