CSDJ - F11001010200020180261800ADJUNTA20181210154443-2018

Bogotá D. C., primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 11001 0102000 201802618 00 Aprobado según Acta de Sala No.87 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 30 SECCIONAL DE SANTA MARTA, y el JUZGADO 176 DE INSTRUCCION PENAL MILITAR, a raíz del conocimiento de la investigación penal adelantada por el delito de homicidio en la humanidad del señor JAVIER ENRIQUE CABANA, en contra de los presuntamente responsables, señores

RUMENIGER ELIAS PARDO VILARETE Y JAVIER ACUÑA ARRIETA, Patrulleros, adscritos

a la Policía Metropolitana de Santa Marta, CAI, los Ángeles. ANTECEDENTES RELEVANTES La investigación de la referencia, se inicia por el delito de Homicidio, donde presuntamente los actores principales o posibles responsables son los señores RUMENIGER ELIAS PARDO VILARETE Y JAVIER ACUÑA ARRIETA, Patrulleros adscritos a la Policía Metropolitana de Santa Marta, CAI, los Ángeles de esa ciudad.

1. Se aduce que los miembros de la Fuerza Pública, el día 08 de agosto de 2016, a las 05:50 horas, en el barrio María Eugenia, que pertenecía

a su jurisdicción, en atención a un llamado de la Central de Comunicaciones, que les ordena conocer un caso donde al parecer dos personas se encontraban realizado disparos; al llegar al sitio se encontraron con dos individuos con las características similares a las recibidas en la comunicación, quienes inmediatamente trataron de huir en una motocicleta, siendo el conductor de la moto quien se dio a la huida quedando el parrillero de la moto, identificado como JAVIER ENRIQUE CABANA VILORIA, quien al parecer fue quien abrió fuego contra los policiales y estos en la persecución le propinaron dos disparos haciendo impacto uno de ellos en el glúteo izquierdo, desplomándose unos metros más adelante, llegando sin signos vitales al centro hospitalario.1

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. Juzgado 176 de Instrucción Penal Militar.

Estándose adelantando la investigación por el Fiscal 30 Seccional de Santa Marta, mediante Auto de fecha 28 de julio de 20172, solicitó que las diligencias le fueran remitidas al Juzgado de Instrucción, a fin de evitar una dualidad, de investigaciones y la consecuente violación a non bis in ídem y el debido proceso al señalar que según la probanzas del plenario que se surten en el Juzgado indican que debe ser conocimiento de la jurisdicción castrense, por 1 Folio 127 del C.O 2 Folios 29 al 31 del cuaderno principal encontrarse lo requisitos que así lo exigen, “La justicia penal militar juzgará a los miembros de la fuerza pública (militares, policías) en servicio activo, mientras la conducta punible tenga la relación directa con una misión o tarea

militar o policía legitima". La existencia de un régimen especial en materia penal no puede convertirse en una razón que justifique el desconocimiento de la constitución y los derechos fundamentales ya que la propia Carta establece que no corresponde a la Fiscalía General De La Nación sino a la justicia militar investigar y acusar a los miembros de la fuerza pública en servicio activo que hayan cometido los delitos en relación con el servicio, por ende es indudable que los jueces de instrucción penal militar tienen una competencia excepcional, pues sólo pueden investigar los hechos punibles amparados por el fuero militar teniendo en cuenta las particularidades implícitas en los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio y concebir, en la estructura de ella un ámbito funcional legitimado para conocer de tales delitos. (Corte Constitucional, sentencia C-879/2003, Sentencia C178/2002, reitero Sentencia C-928/2007”).

2. Fiscalía 30 Seccional de Santa Marta.

En Resolución de fecha 3 de mayo de 20183, el Fiscal 30 Seccional de Santa Marta. por su parte señaló que no le asiste razón al solicitante y promotor de este conflicto positivo de competencia, teniendo en cuenta los elementos materiales probatorios y evidencia física que se encuentran en la investigación, demuestran que la actuación de los policiales fue errada pues no es propia del servicio que tengan que actuar de la manera como lo hicieron por lo que no se puede considerar un acto propio del servicio. 3 Folios 1 al 10 del cuaderno principal. Adujo, en relación con el elemento funcional que debe concurrir para activar

la competencia excepcional de la Justicia Penal Militar, que el delito cometido tenga relación directa con el servicio, la Jurisprudencia ha destacado su especial importancia en la configuración y aplicación del fuero, precisando que el mismo consiste "en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima", lo que significa, a su vez, que si "el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria". Por tanto al realizar un análisis de las normas antes descritas, encontramos que no es procedente que la Justicia Penal Militar sea quien asuma el conocimiento del caso de homicidio en la persona de JAVIER ENRIQUE CABANA VILORIA, por tratarse presuntamente de un delito violatorio de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como lo es la ejecución extrajudicial. Configurándose el delito de homicidio agravado, por tanto debe ser de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 2564 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del 4 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

artículo 1125 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar. 5 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la Jurisdicción Penal Militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que

se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común6.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la Jurisdicción Penal Militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son 6 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Del caso concreto - planteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 08 de agosto de 2016, a raíz del conocimiento de la investigación penal adelantada por el delito de homicidio en la humanidad del señor JAVIER ENRIQUE CABANA, en contra de los presuntamente responsables señores RUMENIGER ELIAS PARDO VILARETE Y JAVIER ACUÑA ARRIETA, Patrulleros que, adscritos a la Policía Metropolitana de Santa Marta, CAI, los Ángeles. En primer lugar debe establecerse el elemento subjetivo, es decir la condición de miembro de la Fuerza Pública para la determinación del fuero, en el presente caso se encuentra acreditado en virtud de la documentación allegada al proceso, que los señores RUMENIGER ELIAS PARDO VILARETE Y JAVIER ACUÑA ARRIETA, cuentan con la condición de miembros de la Policía Nacional, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar.

Ahora bien para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, debe tenerse en cuenta que según obra en el expediente, que los miembros de la Fuerza Pública, ,el día 08 de agosto de 2016, a las 05:50 horas, en el barrio María Eugenia, que pertenecía a su jurisdicción, en atención a un llamado de la Central de Comunicaciones, que les ordena conocer un caso donde al parecer dos personas se encontraban realizado disparos; al llegar al sitio se encontraron con dos individuos con las características similares a las recibidas en la comunicación, quienes inmediatamente trataron de huir en una motocicleta, siendo el conductor de la moto quien se dio a la huida quedando el parrillero de la moto, identificado como JAVIER ENRIQUE CABANA VILORIA, quien al parecer fue quien abrió fuego contra los policiales y estos en la persecución le propinaron dos disparos haciendo impacto uno de ellos en el glúteo izquierdo, desplomándose unos metros más adelante, llegando sin signos vitales al centro hospitalario.7 Del informe de medicina legal se deprende que el homicidio en la humanidad del señor JAVIER ENRIQUE CABANA, “fue realizada con arma de fuego (carga única), con orificio de entrada en la región glútea izquierda”8. Así mismo, ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas

mismas funciones. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: 7 Folio 127 del C.O 8 Ver folio 64 del C.o “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria,

incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”9. En consonancia lo anterior, con las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, al expresar que en los casos de duda 9 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. respecto a la actuación de los uniformados en cumplimiento del servicio, la competencia para investigar hechos de esa naturaleza la tiene la jurisdicción ordinaria, pues la competencia de la Jurisdicción Penal Militar es excepcional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la

actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales…”10. “…Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”11. Visto lo anterior, se encontró en el plenario, que medicina legal informó que en el cuerpo del occiso no se registra absorción anatómica12, que encuentran diferentes partículas, por lo que no se puede concluir si el arma fue disparada

por el occiso o no. La anterior circunstancia fáctica, conllevan a establecer una duda alrededor del hecho que el occiso hubiese estado disparando al aire o en contra de la 10 Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 11 Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 1989. MP. Dr. Gustavo Gómez Velásquez (Negrilla fuera de texto). 12 Folios 117 a 121 del C.O humanidad de los policías, sumado a que no se logró acreditar si este llevaba arma de fuego o no. Razón por la cual no podrá otorgarse la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para conocer de la investigación, pues ésta solo actúa por excepción. Todo lo anterior solo genera dudas sobre si los hechos en verdad sucedieron como lo afirman los miembros de la Policía Nacional investigados, o en otras palabras, si actuaron en relación con el servicio, por lo que la Sala considera que la investigación debe adelantarla la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la FISCALÍA 30 SECCIONAL DE SANTA MARTA. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DEFINIR que la competencia para conocer el presente asunto, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso en

la FISCALÍA 30 SECCIONAL DE SANTA MARTA.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al conocimiento de la FISCALÍA

30 SECCIONAL DE SANTA MARTA y copia de la presente providencia al

JUZGADO 176 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial