CSDJ - F11001010200020180261900ADJUNTA20181109151747-2018

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de los hechos los inculpados eran oficiales activos de la Policía Nacional y dentro de sus funciones estaba la de dirigir e impartir las órdenes necesarias para con sus subalternos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201802619-00 (16238-36) Aprobado según Acta de Sala No. 100 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencias suscitado por la FISCALÍA 30 SECCIONAL DE SANTA MARTA y el JUZGADO 176 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento del proceso penal seguido contra

los P.T. RICARDO RAFAEL DE LA ROSA y CRISTIAN JOSÉ MARTÍNEZ LOBERA, patrulleros de la Policía Nacional en servicio, por la muerte del señor Armando Manuel Acosta Nieto, el 25 de enero de 2017, en la Avenida Tomacá con Calle 22 del Rodadero en la ciudad de Santa Marta. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Da cuenta la documental allegada por la Fiscal 30 Seccional de Santa Marta de la Fiscalía General de la Nación, de la noticia criminal N.U.C. 470016001018201700195, adelantada por el punible de homicidio, en contra de los actores o posibles responsables señores RICARDO RAFAEL DE LA ROSA y CRISTIAN JOSÉ MARTÍNEZ LOBERA, patrulleros de la Policía Nacional que en servicio activo, atendieron “un caso de policía, el día 25 de enero de 2017, a las 14:30 horas, en el sector del Rodadero Sur, Avenida Tamaca, estos en su labor de vigilancia procedieron a solicitar requisa a unas personas que se trasladaban en el sector, cuando al parecer uno de los policiales le quito una machetilla que llevaba la víctima, lo que posteriormente llevo a una discusión entre estos, donde se lesionó al señor ARMANDO MANUEL ACOSTA LAZARO, persona esta mayor de edad y que tenía una discapacidad física, cayendo este al suelo, por lo que su hijo ARMANDO MANUEL ACOSTA NIETO, salió en su defensa, agrediendo al policía que había atendido contra su padre, que en respuesta a ello recibió un tiro por la espalda al parecer por parte del P.T. RICARDO RAFAEL DE LA

ROSA y CRISTIAN JOSÉ MARTÍNEZ LOBERA (policías), finalmente, en este tiroteo también salió lesionado el joven BRAYAN ENRIQUE ACOSTA VERGARA” (fl. 1 – 10 c.o. del conflicto de jurisdicciones). 2.- Mediante oficio del 7 de Mayo de 2018, el JUZGADO 176 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SANTA MARTA, solicitó la remisión de la investigación penal adelantada contra miembros de la Policía Nacional por el punible de homicidio, por la Jurisdicción Ordinaria Penal para su conocimiento, en atención a que la Justicia Penal Militar es una jurisdicción especial para investigar y juzgar los delitos de carácter militar cometidos por miembros de la fuerza pública, de conformidad con lo señalado por la Constitución Política en los artículos 221, modificado por el Acto Legislativo 001 de 2015. Destacó que una vez conoció del asunto, realizó una valoración de la competencia encontrando que los autores materiales de la conducta objeto de debate, son miembros activos de la Policía Nacional en el grado de patrulleros para la fecha de ocurrencia de los hechos, los cuales fueron ejecutados con ocasión del servicio policial con relación directa a una misión policial legítima en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, por lo cual solicitó la remisión del expediente que cursaba en la jurisdicción ordinaria a su estrado judicial para continuar con la investigación y así evitar un non bis in ídem (fl. 262 – 264 c.o. y 24 – 27 del c. original de esta instancia). 3.- El 31 de Julio de 2017, el JUZGADO SEGUNDO PENAL

MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS AMBULANTE CON SEDE EN SANTA MARTA, instaló la audiencia de imputación y medida de aseguramiento, dentro del radicado No. 4700160010182017-00195, contra los imputados RICARDO RAFAEL DE LA ROSA y CRISTIAN JOSÉ MARTÍNEZ LOBERA, por el presunto punible de homicidio en la persona de ARMANDO JOSÉ MANUEL ACOSTA NIETO, procediendo el despacho a registrar la asistencia de las partes. 3.1.- La defensora de uno de los sindicados, tomó la palabra manifestando haber presentado memorial anexando comunicación allegada por el Juzgado 176 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, en el cual se discute la competencia para investigar o adelantar la parte de acusación en este sumario penal, con el fin de que se pronunciara sobre la investigación que la Jurisdicción Castrense adelanta, habiendo requerido a los sindicados en interrogatorio, por lo cual la togada solicitó al despacho se pronunciara sobre el particular, coadyuvada por el representante del Ministerio Público, encontrando que se encuentra un conflicto de competencia, pese a que no se ha pronunciado el fiscal encargado de la investigación, destacando que los investigados son miembros de la fuerza pública –Policía Nacional-, y actuaron en servicio activo, por lo cual deprecó la suspensión de la diligencia hasta tanto no se resuelva la colisión planteada. 3.2.- El despacho solicitó se corriera traslado de lo anunciado al estrado. Petición que fue coadyuvaba por el apoderado del otro sindicado, por cuanto existe una investigación por la Justicia Penal

Militar, por lo cual debe resolver la colisión positiva planteada, en tanto los investigados actuaron en ejercicio de su función militar, en aras de evitar nulidades en la actuación. 3.3.- El Juez manifestó que hasta tanto la Fiscalía no se pronunciara sobre tal pedimento no se podía hablar de un conflicto de jurisdicciones propiamente dicho, por cuanto se encuentra en una etapa de instrucción, procediendo a darle la palabra al delegado de la Fiscalía. 3.4.- El señor Fiscal indicó que su despacho es el titular de las investigaciones penales por función constitucional, precisando que el 10 de Mayo de 2018, y su despacho abrió investigación inmediatamente a la ocurrencia del hecho el 25 de enero de 2017, por lo cual acudirá al conflicto de competencia haciendo los planteamientos de rigor para que sea a autoridad competente la que resuelva sobre el mismo, aclarando que después de 1 año y 5 meses aparece el juez militar a reclamar dicho conocimiento, sin entender el motivo de ello, por lo cual solicitó la suspensión de la diligencia. El Ministerio Público coadyuvó la petición de suspensión para que se resolviera la colisión planteada, en aras a determinarse el juez natural del proceso penal. 3.5.- El despacho accedió a la petición sin hacer ningún pronunciamiento al no considerarlo de su resorte procesal (fl. 267 c.o. y 28 del c. original de esta instancia y Cd). 4.- La FISCALÍA 30 SECCIONAL DE SANTA MARTA, en comunicación del 3 de Agosto de 2018, consideró que no le asistía razón al Juzgado Castrense para reclamar el conocimiento del asunto

de autos, teniendo a la vista los elementos probatorios y evidencia física que se encontraban en el plenario con los cuales se demostraba que la actuación de los investigados fue errada, pues no era propia del servicio, que tengan que actuar de la manera como lo hicieron por lo que no se podía asegurar que fuera un acto propio del servicio, en tanto las “ejecuciones extrajudiciales ha sido proscritas por Organismos Internacionales”. De otra parte, agregó que el uso excesivo de las fuerza por los funcionarios de policía y los agentes de seguridad con consecuencias fatales es otra situación que entra en el mandato de ejecuciones extrajudiciales, así como el uso de la fuerza no se ajusta a los criterios de absoluta necesidad y proporcionalidad, presentándose con ello violación del derecho a la vida debidas al exceso de uso de la fuerza por los agentes del orden en el contexto de manifestaciones de otras reuniones pacíficas. Destacó que eran innumerables los instrumentos internacionales que prohibían el atentado directo contra la vida humana, y por ello al Estado al ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular a la fuerza pública, para evitar ese uso discriminado de la fuerza y así cumplir con sus cometidos constitucionales, encontrando que esa fuerza debía ser excepcional y realizarse bajo un estricto control de necesidad y proporcionalidad de las medidas frente al derecho a la vida, por lo cual el conocimiento del caso debía permanecer en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal (fl. 1 – 10 del c. original de esta instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Sala para conocer sobre el conflicto de

jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante

en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la FISCALÍA 30 SECCIONAL DE SANTA MARTA y el JUZGADO 176 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento del proceso penal seguido contra los P.T. RICARDO RAFAEL DE LA ROSA y CRISTIAN JOSÉ MARTÍNEZ LOBERA, patrulleros de la Policía Nacional en servicio, por la muerte del señor Armando Manuel Acosta

Nieto, el 25 de enero de 2017, en la Avenida Tomacá con Calle 22 del Rodadero en la ciudad de Santa Marta.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e

imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en

servicio activo. Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen a la Policía Nacional de conformidad con las declaraciones que presentaron los sindicados en el asunto penal de autos, en las cuales anunciaron que laboran en la Estación de Policía del Rodadero por lo cual realizaban labores de patrullaje en esa zona (fl. 46 – 51 c.o.) además se allegaron constancias de la Oficina de Disciplina de la Policía Nacional en la cual se constata la asignación salarial de los señores MARTÍNEZ LOBERA CRISTIAN JOSÉ y DE LA ROSA MARTÍNEZ RICARDO RAFAEL (fl. 222 – 228 c.o.), con lo cual se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros de los investigados de la Fuerza Pública, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los

recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en

sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de

poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto

constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o

por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el

orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por l