CSDJ - F11001010200020180262000ADJUNTA20181122112826-2018

HAY DETENIDO CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la jurisprudencia de La Corte Constitucional (sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012), a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, por lo que el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Orgánico y objetivo.

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS DECISIONES JUDICIALES

CATEGORÍAS DE GÉNERO

1. Derecho a la no discriminación 1.1. Igualdad y no discriminación

2. Derecho a la vida sin violencia

2.4. Violencia Sexual

3. Derechos de las mujeres en situación de vulnerabilidad 3.4. Niñas y adolescentes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY DETENIDO

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201802620 00 (16242-36) Aprobado según Acta de Sala No. 103

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE PASTO – NARIÑO y el RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado se adelanta contra el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, por hechos ocurridos con la menor A.E.O.T., hija de la señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, en el Barrio San Vicente de la ciudad de Pasto – Nariño. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en el escrito de acusación de fecha 28 de junio de 2018, por el Fiscal Sesenta Seccional de Pasto – Nariño, donde se narró que entre los años 2014 a 2017, en la vivienda del procesado, el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, en varias oportunidades realizó actos sexuales con su prima A.E.O.T., quien para la época en que empezó la conducta tenía 4 años y para la fecha del último ataque sexual tenía 7 años. (folios 7 a 10 c. anexo No. 1). La Sala desde ya debe precisar que en esta decisión, acorde a lo previsto en la Ley 1098 de 2006, utilizará las iniciales del nombre de la víctima. 2.- Por los anteriores hechos, el Fiscal Sesenta Seccional de Pasto – Nariño, solicitó realizar audiencia concentrada al señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL (solicitud legalización de captura,

formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento), por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado del cual fue víctima la menor A.E.O.T., la cual fue realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto, y en la que se legalizó el procedimiento de captura, cancelando la orden de captura expedida en su contra, se formularon cargos, que no fueron aceptados por el señor CEBALLOS TERMAL, y se impuso medida de aseguramiento al imputado, consistente en detención preventiva en establecimiento penitenciario (fls. 1 a 6 c. anexo No. 1). 3.- En consecuencia, el Fiscal Sesenta Seccional de Pasto – Nariño, con fecha 28 de junio de 2018 acusó al ciudadano JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, al cometerse contra la niña A.E.O.T., quien es su prima (fls. 7 a 11 c. anexo No. 1). 4.- El asunto fue repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, con Funciones de Conocimiento, despacho judicial que con fecha 5 de julio de 2018, programó la audiencia correspondiente (fls. 12 y 13 c. anexo No. 1). 5.- Con fecha 30 de abril de 2018, fue presentado el 27 de abril de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, memorial suscrito por el Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO, donde indicó

que el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL y la señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, representante legal de la niña A.E.O.T., son personas que pertenecen a la comunidad Indígena del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL, por lo cual le asiste el derecho Constitucional de ser Juzgados de acuerdo al Derecho Mayor, atendiendo los usos y costumbres de esta comunidad indígena, y en caso de no aceptar su solicitud propone un conflicto positivo de competencias. Afirma que el señor MALTE LÓPEZ, que el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL y su núcleo familiar están asentados en esa comunidad, y figuran en el censo, sin que pueda decirse que por no habitar en el territorio se pierde la calidad de indígena, o los usos y costumbres, como no se pierde la calidad de afro o raza morena por no vivir en Tumaco por ejemplo, más aún cuando en el departamento de Nariño, existen dos Resguardos Indígenas legalmente constituidos, y el tema del territorio de cada uno todavía se encuentra en discusión. Por lo cual solicitó que se revoque la medida de restricción de la libertad del señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, para que la misma se cumpla dentro del territorio del Resguardo, en tanto cuentan con la infraestructura necesaria, la guardia indígena, y demás requisitos para salvaguardar su dignidad personal, estando dispuestos a coordinar la comparecencia del mismo a las diligencias judiciales con el INPEC. Agregó finalmente que la señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, madre de la menor A.E.O.T., ha declarado que ya no desea seguir

adelante con este proceso, afirmando que anexó documento en tal sentido, pero sin que el mismo figure en la documental allegada. Razones por las que planteó el conflicto de jurisdicciones, para lo cual allegó copia del acta de elección del Resguardo de Guachucal, copia del acta de posesión del Gobernador y las autoridades indígenas del Resguardo, copia de la cédula de ciudadanía del Gobernador del Cabildo, y certificados de pertenencia al Resguardo de los señores JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, representante legal de la Niña y la menor A.E.O.T. (fls. 14 a 31 c. anexo No. 1). 6.- Mediante auto del 1 de junio de 2018, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto – Nariño, indicó que no era competencia de este tipo de despachos judiciales pronunciarse sobre la petición del Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO, toda vez que esa solicitud no se puede gestionar como una audiencia preliminar que pueda ser conocida por los despachos con Función de Control de Garantías, por lo cual ordenó remitir la solicitud a la Delegada de la Fiscalía para lo pertinente (fls. 33 a 34 c. anexo No. 1). 7.- Con fecha 2 de agosto de 2018, fue presentado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, con Funciones de Conocimiento, memorial – poder suscrito por el Gobernador del RESGUARDO

INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO, donde indicó que confería poder especial, amplio y suficiente al abogado JOSÉ SANTOS MALTE P., para que actuara en la Audiencia de Acusación a celebrarse el 3 de agosto de 2018, respecto del señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL para que elevara las solicitudes pertinentes, encaminadas a obtener que el asunto penal pueda trasladarse a la Jurisdicción Indígena, reiterando que éste y su familia pertenecen al Resguardo de Guachucal (fls. 35 y 36 c. anexo No. 1). 8.- Con fecha 3 de agosto de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto – Nariño, dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, en la cual en primer lugar, se le reconoció personería al abogado RICARDO LÓPEZ RUANO, como defensor del señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, y autorizó la presencia del abogado JOSÉ SANTOS MALTE P., representante del Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL. Luego otorgó la palabra a las partes para expresar si existían causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, y para realizar observaciones al escrito de acusación. Por lo anterior, manifestó el representante de la Fiscalía no tener ninguna observación al respecto. El abogado de la defensa, indicó que el RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL, estaba reclamando la competencia para conocer de la investigación por estos hechos, por cuanto en la solicitud presentada

ante el Juez de Garantías, que fuera remitido a la Fiscalía Seccional, se acreditó que el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, la señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL y la menor A.E.O.T.. se encuentran registrados en el censo de la comunidad, y no han abandonado ese territorio. Indicó que va a allegar nuevamente copias de los documentos enviados por el Gobernador del Resguardo, afirmando que coadyuva la petición, pues si bien los hechos ocurrieron fuera del territorio indígena, ello no cambia la esencia misma de los indígenas, puesto que ellos se encuentran sometidos a los usos y costumbres de la comunidad, por lo que considera que es la Jurisdicción Indígena la que debe continuar el trámite del asunto, solicitando en consecuencia, remitir el asunto a la autoridad competente para que se pronuncie. El abogado JOSÉ SANTOS MALTE P., representante del Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO, solicitó que el asunto penal contra el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, fuera remitido a las autoridades indígenas, de conformidad con la solicitud presentada por su prohijado, por considerar que en efecto, ellos eran los competentes para realizar su juzgamiento, en tanto se cumplen los presupuestos decantados por la Jurisprudencia. Una vez se corrió traslado nuevamente al representante de la Fiscalía, doctor HARLEY BERNARDO PORTILLO ESTRADA, Fiscal 60 Seccional de Pasto, este se opuso a la solicitud presentada, afirmando que no se

debe acceder al cambio de jurisdicción, por cuanto no se cumple con el factor territorial, allegando los documentos originales radicados por el Gobernador del Resguardo. En consecuencia, el despacho judicial indicó que se tratabah de un conflicto no de competencia, sino de jurisdicción, por lo cual el competente para resolver este conflicto es el Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual ordenó remitir el asunto a la “Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño” para que se decida cuál es la Jurisdicción que debe conocer del asunto. (fls. 37 y 37 vot. c. anexo No. 1). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 17 de septiembre de 2018, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  “La existencia del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL –

NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS.

 Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Resguardo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS.  Si el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 1085321886 se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS.  Si la menor A.E.O.T., identificada con tarjeta de identidad número 1.081.280.015 y su madre, señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, identificada con cédula de ciudadanía número 59.825.370, se encuentran inscritas en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comuneras del

RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN

TERRITORIO DE LOS PASTOS.

Y en segundo lugar se ordenó oficiar al RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS, para que informaran:  “Cuáles son las reglas para resolver conflictos por agresiones sexuales entre integrantes del Cabildo Indígena, miembros de un mismo grupo familiar.  Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad, integrante de su grupo familiar.

 Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo  Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas).  Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, se encuentra consagrada como delito y sancionada en el Reglamento Interno del Resguardo.  Cuales son garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria de la libertad sexual, por parte de otro miembro de la comunidad, que además es integrante de su grupo familiar.  Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad cuando una menor es víctima de la conducta de otro comunero del resguardo, integrante de su grupo familiar, y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de la comunidad menor de edad, integrante de su grupo familiar, y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple.   Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de la comunidad menor de edad e integrante de su grupo familiar, y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas

coercitivas para que la sanción se cumpla.   Remítase el Plan de Vida del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS.”. (fls. 7 a 10 c.o.). 2.- En cumplimiento del referido auto la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, se identificó que el denominado RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL, se encuentra Registrado en el Municipio de Guachucal de Nariño, pero no se conoce su ubicación exacta, por cuanto el mismo es de origen colonial y por tanto debe ser reestructurado por la Agencia Nacional de Tierras. Agregó que se encontraba registrado como gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL, el señor FERNANDO ARTURO MALTE LÓPEZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 98.342.028 expedida en Guachucal, según acta de elección de fecha 3 de diciembre de 2017 y acta de posesión del 1 de enero de 2018, suscrita por la Alcaldía Municipal de Guachucal, para el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2018. Indicó también que revisado el Auto-Censo Sistematizado aportado por el Resguardo Indígena de Guachucal, aparece el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 1085321886, estaba registrado en los censos de los

años 2015 y 2017, la señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, identificada con cédula de ciudadanía número 59.825.370, se encontraba registrada en los censos de los años 2015 y 2017, y la menor A.E.O.T., identificada con tarjeta de identidad número 1.081.280.015, se encontraba registrada para los censos de los años 2011 y 2012. Allegó certificación sobre la información registrada en esa dependencia (fls. 17 a 22 c. o.). 3.- En cuanto a la solicitud remitida al señor Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS, no se recibió respuesta a la solicitud del despacho (fls. 23 c.o.). CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los

actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en

relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. EL OBJETO DE LA COLISIÓN Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por

el señor FERNANDO ARTURO MALTE LÓPEZ, Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA DE GUACHUCAL – NARIÑO, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado se adelanta contra el señor JOHN SEBASTIAN CEBALLOS TERMAL, por hechos ocurridos con la menor A.E.O.T., hija de la señora MARÍA DEL ROSARIO TERMAL, en el Municipio de Guachucal – Nariño.

4. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política, en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por

sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

CON LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” El acusado de un hecho Sentencia T-617 de 2010 punible o socialmente nocivo b. Cuando un indígena comete un hecho pertenece a una comunidad punible por fuera del ámbito territorial de indígena. su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del

individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a)

Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación

a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible nacional. preservar su especial de prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible ordenamiento jurídico de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente

a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración