CSDJ - F11001010200020180262100ADJUNTA20200122153707-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., enero quince de dos mil veinte Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No 110010102000201802621 00 Aprobado según Acta No. 001 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación de sentencia. ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a evaluar la presente indagación preliminar seguida contra los doctores SARA CEPEDA DE NOPE, GERSÓN CHAVERRA CASTRO y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. SITUACIÓN FÁCTICA Mediante escrito del 5 de septiembre de 20181 el señor Carlos Pájaro Cobos presentó un escrito denominado “Impugnación Fallo de tutela, acción de 1 Folios 1 a 3 del cdno original. tutela, petición acción disciplinaria”, en el que al referirse a la providencia del 27 de agosto de 2018 emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó sus pretensiones contenidas en demanda de tutela, además de realizar manifestaciones contra quienes la profirieron, denunció que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, hacía tiempo dictó fallo violatorio de sus derechos fundamentales, que atentó contra su dignidad, honra y buen nombre, al condenarlo sin un juicio y por los delitos respecto de los cuales no aceptó cargos. Adjunto con la queja, copia de la sentencia de tutela del 27 de agosto de

20182 en la que efectivamente se decidió negar en primera instancia, el amparo al derecho fundamental al debido proceso en la causa penal 201011101 01 presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Corporación ésta que al desatar recurso de apelación contra fallo absolutorio del 13 de junio de 2012, revocó tal determinación y condenó al implicado CARLOS PÁJARO COBOS por el delito de Hurto Calificado y Agravado a una pena de 31 meses y 15 días de prisión, al igual que restricción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, segunda instancia que, de acuerdo con el proveído de tutela, quedó en firme sin que en su contra se interpusiere recurso extraordinario de casación. ACTUACIÓN PROCESAL El quejoso CARLOS PÁJARO TOBOS presentó acción de tutela contra esta Superioridad alegando una presunta vulneración del debido proceso, porque no se le había dado trámite a la queja disciplinaria de la referencia, amparo 2 Radicado 100024, STP11108-2018 que le correspondió bajo el radicado No. 2018 00613 a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que mediante proveído del 14 de marzo de 2019 concedió el derecho fundamental al debido proceso y ordenó que se diese trámite a la queja interpuesta el 11 de septiembre de 2018 (fls 26 a 36 del cdno original). En cumplimiento al fallo de tutela esta Corporación a través de la otrora Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola, mediante auto del 20 de marzo de 2019 ordenó abrir indagación preliminar en contra de los

Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que conocieron del proceso penal No. 201011101 01 contra el ciudadano CARLOS PÁJARO COBOS por los delitos de Hurto Calificado y Agravado. Se allegaron las siguientes pruebas: -Mediante oficio RU-O-5196 del 22 de abril de 2019 el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá allegó copia magnética en un cd, de las sentencias proferidas en el proceso penal No. 201011101 01 contra el ciudadano CARLOS PÁJARO COBOS por los delitos de Hurto Calificado y Agravado (fl 60 del cdno original y 1 cd)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”.

Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de

2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”, razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Preámbulo. Marco Normativo. Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No

constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar3, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. 3 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. Según la Doctrina Constitucional4, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio,

desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. 4 Sentencia C-028/2006 Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, incluido en el Título XIIDel Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicialdefine la falta disciplinaria como: “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…) Lo anterior de una parte, pues de igual forma, la Ley 734 de 2002, o Código Disciplinario Único, consagra preceptivas que otorgan al operador disciplinario dispositivos que le facultan no solo para abstenerse in situ de formalizar la investigación inhibiéndose de iniciar actuación alguna cuando del análisis prima facie de la información o queja se determine que resulta manifiestamente temeraria, o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente incorrecta o difusa5; sino también a posteriori, cuando ya se ha aperturado indagación preliminar o formalizado la investigación, pudiendo

finalizarla sumaria y definitivamente conforme lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía 5 Parágrafo 1° del canon 150 de la Ley 734 de 2002. iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…” Caso concreto. De entrada esta Sala advierte una causal objetiva de improseguibilidad de la acción disciplinaria. Por lo anterior, es necesario plasmar algunas precisiones respecto de las variaciones legislativas que ha sufrido la figura de la prescripción de la acción disciplinaria en el Estatuto contentivo del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos. Conforme a la redacción original del canon 30 de la Ley 734 de 2002, vigente hasta la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011 que entró en vigencia el 12 de julio de 2011, la acción disciplinaria prescribía en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

Rezaba la norma: “Artículo 30 (original). Términos de prescripción de la acción

disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Con la nueva regulación de la Ley 1474 de 2011, algunas profundas modificaciones o variaciones que sufrió este precepto, el cual quedó redactado así: “ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique.” Nótese que, por una primera parte, se introdujo el término de caducidad de la acción para señalar con él la sanción que se impone al Estado si en el lapso de cinco (5) años, contados desde la ocurrencia de la falta, no ha

emitido el auto que decreta la apertura de investigación disciplinaria. El término de inicio del cómputo del lapso fijado, fue igualmente determinado conforme a la naturaleza de las faltas, esto es, si es instantánea desde el día de su consumación, y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto, y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. En segundo lugar, la normativa modificadora de esta disposición, además de introducir al derecho disciplinario el concepto de caducidad, le otorgó a la acepción “prescripción” un efecto diferente al que venía siendo aplicado hasta la reforma, pues si bien se mantuvo como lapso o periodo para verificarla el de cinco (5) años, este término ahora se aplica, para hablar de prescripción de la acción estricto sensu, contado a partir, ya no de la consumación de la conducta, sino del auto de apertura de la acción disciplinaria. Ahora bien, conforme al hecho de la queja disciplinaria del señor Pájaro Cobos, este simplemente se traduce en la inconformidad del quejoso frente a la decisión de segunda instancia que tomaron los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, estos son, SARA CEPEDA DE NOPE, GERSÓN CHAVERRA CASTRO y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, al interior del proceso penal No. 201011101 01 contra el ciudadano CARLOS PÁJARO COBOS por los delitos de Hurto Calificado y Agravado. Se evidencia que la decisión de los Magistrados indagados fue proferida el 29 de octubre de 2012 (CD) y es sobre la cual se duele el quejoso (fecha

posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011). Siendo esa actuación procesal presuntamente irregular la que marca el inicio del término de la caducidad, ya que fue de lo que se duele el quejoso, habiendo transcurrido desde esa fecha hasta el día de hoy más de cinco (5) años sin haberse proferido auto de apertura de investigación, como lo contempla el artículo 132 de la ley 1474 de 2011, norma vigente para la época de los hechos, modificatorio del artículo 30 de la ley 734 de 2002. Partiendo del anterior presupuesto fáctico de tiempo, la norma citada precisa: “ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

(Subrayado fuera de texto) Del precepto normativo enunciado anteriormente, se evidencia que el Estado perdió la potestad para proseguir investigando la conducta presunta irregular, teniendo en cuenta que los hechos por los cuales se investiga a los funcionarios indagados es de carácter instantáneo, tal y como se dijo con antelación. En resumen, el transcurrir de cinco años contados a partir de la ocurrencia de la presunta falta, tiene como forma de interrupción el que se profiera auto de apertura de investigación. Sobre el particular tema de la caducidad, la Corte Constitucional considera que dicho instituto protege derechos y garantías, no solo para el investigado sino también para el operador disciplinario, al señalar que: “La obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificada, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontitud y eficacia no solo debe operar en los procesos penales-criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración6”. Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala observa que en el caso concreto objeto de estudio, se ha configurado el fenómeno de la caducidad

como se expuso inicialmente, pues desde el proferimiento de la decisión presuntamente irregular de los funcionarios indagados y que constituiría la eventual falta disciplinaria, en octubre 29 de 2012, han transcurrido desde la misma cinco (5) años sin haberse proferido auto de apertura de investigación, y como consecuencia de lo anterior no es viable proseguir la actuación disciplinaria, debiendo declararse la caducidad. 6 Sentencia Corte Constitucional C-401 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010. Es dable precisar que cuando la queja fue radicada ante esta Superioridad en septiembre de 2018, ya había operado dicho fenómeno de caducidad, pues se itera este se configuró el 28 de octubre de 2017. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria en cualquier etapa de la actuación cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera

de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, que para el caso concreto ante la presencia de la caducidad, no podrá proseguirse la actuación como lo contempla la norma citada. Así las cosas, es indiscutible que a la fecha la Sala no puede entrar a adoptar una decisión diferente que no sea la de reconocer el acaecimiento del referido fenómeno, decretar la terminación y el consecuente archivo definitivo de las diligencias en favor de los disciplinables. En mérito de lo expuesto y en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA TERMINACIÓN de la indagación preliminar, a favor de los doctores SARA CEPEDA DE NOPE, GERSÓN CHAVERRA CASTRO y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta providencia, y con sustento en los artículo 73 y 210 del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos. SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. TERCERO.- Háganse las anotaciones del caso, y líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ A L E J A N D R O M E Z A C A R D A L E S

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial