CSDJ - F11001010200020180262400ADJUNTA20181127191425-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 110010102000201802624 00 Aprobada según Acta N° 100 de la misma fecha. Ref. Conflicto entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria e Indígena. ASUNTO Se ocupará la Sala en definir el conflicto positivo de jurisdicciones surgido

entre el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ (CÓRDOBA) y

el RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ-SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO

(CÓRDOBA-SUCRE), respecto de la investigación que se adelanta contra el señor LUIS FERNANDO PEÑATE HERRERA por el delito de acceso carnal violento con menor de edad.

ANTECEDENTES

1. El 21 de agosto de 2018, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú

(Córdoba) celebró audiencia de formulación de acusación donde la defensa del acusado puso de presente que se desempeña como defensor público de indígenas, y en la que hizo presencia Arturo Manuel Toribío Pérez como

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO presidente del TRIBUNAL DE JUSTICIA PROPIA DEL PUEBLO ZENU que la investigación que se adelanta contra el señor LUIS RAFAEL PEÑATE

HERRERA por el delito de acceso carnal violento con menor de edad debe ser remitida a la jurisdicción indígena teniendo en consideración que esta jurisdicción especial tiene reconocimiento constitucional en el artículo 246 y desarrollo legal en la ley estatutaria en los artículos 11 y 12, además, de un amplio desarrollo jurisprudencial. Puso de presente que según su ley de origen y de gobierno propio tiene la competencia para adelantar las investigaciones por conductas reprochables que alteren la convivencia y la armonía en la comunidad, en contra de los indígenas miembros de la parcialidad, conforme a sus usos y costumbres. Por tanto, para el caso concreto tanto el imputado como la supuesta víctima son indígenas afiliados al Cabildo Menor de Loveran, ambos en la jurisdicción del municipio de Tuchin, representado legalmente por el Cacique Mayor Regional Eder Eduardo Espitia Estrada.

2. Por lo anterior, la representante de la Fiscalía por su parte indicó que las Altas Cortes ya se han pronunciado en cuanto este tipo de delitos son de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, pero en aras de no violar el debido proceso y el derecho que les asiste a las personas de comunidades indígenas consideró que esta Corporación es la que debe pronunciarse respecto a la jurisdicción competente.

3. El Juez por su parte aseguró que habría que proponerse conflicto positivo entre las dos jurisdicciones, toda vez que en su criterio las diligencias deben ser conocidas por los jueces ordinarios con fundamento en la jurisprudencia de la Judicatura. Por tanto, acatando el precedente ese despacho decidió

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO remitir las diligencias a esta Superioridad por ser la competente para dirimir los conflictos entre diferentes jurisdicciones.

3. Esta Corporación a través de providencia adiada el 17 de septiembre de 2018, en cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-196 del 17 de abril de 2015, ordenó el recaudo de pruebas para la obtención de mayores elementos de juicio en torno a la situación planteada por el Resguardo Indígena. Fueron allegadas las siguientes: 3.1. El Ministerio del Interior, Coordinación Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, a través de oficio allegado a esta Corporación el 8 de octubre de 2018, informó que en esa entidad aparece registrado el señor EDER EDUARDO ESPITIA ESTRADA identificado con cédula de ciudadanía 11.060.114 expedida en San Andrés de Sotavento, como Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Cabildo Mayor Regional del RESGUARDO INDÍGENA SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO según acta de elección de fecha 24 de noviembre de 2017 y acta de posesión de fecha 27 de noviembre de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de Tuchín, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2021. Respecto del señor LUIS RAFAEL PEÑATE HERRERA identificado con cédula de ciudadanía 11.057.777 de Sotavento aseguró que no se encuentra registrado como perteneciente a

alguna comunidad y/o resguardo indígena. Así mismo, indicó que consultadas las bases de datos institucionales de esa dirección, en jurisdicción de los Municipios de San Andrés de Sotavento, Tuchín, Purísima y Chima, Departamento de Córdoba; y Sincelejo, Sampués y San Antonio de Palmito, Departamento de Sucre, se registra el Resguardo

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indígena San Andrés de Sotavento, constituido legalmente por el INCORA

(hoy Agencia Nacional de Tierras), mediante Resoluciones No. 51 de 23 de julio de 1990, No. 43 del 30 de noviembre de 1998 y Acuerdo No. 234 del 23 de noviembre de 2010. 3.3. A través de Despacho Comisorio a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, se solicitó escuchar en declaración al actual Gobernador del Resguardo Indígena Zenú-San Andrés de Sotavento, sin embargo éste fue devuelto sin diligenciar por cuanto el 5 de octubre de 2018, día señalado para adelantar la diligencia no se presentó el citado en debida forma y tampoco allegó excusa por lo que se declaró fallida la diligencia.

CONSIDERACIONES

Competencia. Por mandato de los Artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones,

como sucede en el presente caso, al ser promovida actuación de esta naturaleza por el Resguardo Indígena Zenú-San Andrés de Sotavento (Córdoba-Sucre), dado que es la Jurisdicción ordinaria la que viene investigando al señor LUIS FERNANDO PEÑATE HERRERA por el delito de acceso carnal violento con menor de edad.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que con relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Caso concreto. El conflicto que debe decidir esta Corporación se encuentra debidamente trabado entre diferentes jurisdicciones, como lo son Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba) y el Resguardo Indígena Zenú-San Andrés de Sotavento (Córdoba-Sucre), quienes reclaman el conocimiento de la investigación que se adelanta contra el señor LUIS FERNANDO PEÑATE HERRERA por el delito de acceso carnal violento con menor de edad. Generalidades sobre la jurisdicción. Se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoque.

Al respecto, el doctrinante Jaime Azula Camacho1 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa

‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho. Empero, esa función -como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción. Sobre su distinción, otro tratadista, Luis Mattirolo2, expone lo siguiente: 1 AZULA CAMACHO, Jaime, Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Tomo I, Novena Edición. 2 MATTIROLO, Luis, Tratado de Derecho Judicial Civil, Editorial Reus, Tomo I, Madrid 1930.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”. (Negrillas adicionales).

Así pues, puede afirmarse que la competencia no es otra cosa, que la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efectos de conocer de los procesos por razón de materia, cuantía, o lugar, según sea el caso. Ahora bien, el artículo 116 de la Constitución Política establece taxativamente quiénes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que rigen el ordenamiento jurídico colombiano, en ocasiones pueden presentarse con razonable

fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia.

Es así como, según ya se indicó en precedencia, que la Constitución Política atribuyó a esta Corporación la facultad para dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. Conforme con todo lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga al señor LUIS

FERNANDO PEÑATE HERRERA según compulsa de copias ordenada por la doctora EVA LUCÍA TENORIO QUINTERO en su calidad de Comisaria de Familia del municipio de Tuchín-Córdoba, en las que puso en conocimiento que la adolescente L.P.A. fue presuntamente objeto de delito de acceso

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO carnal violento desde que tenía la edad de 10 años por su padrino LUIS

RAFAEL PEÑATE HERRERA.

Jurisdicción indígena. El artículo 7 de la Constitución Política3 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, con el cual, además se pretende resarcir las injusticias históricas sufridas por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados, proyectando sobre el plan jurídico el deseo de defender el pluralismo como pilar fundamental del Estado Social de Derecho4. Por su parte, el artículo 70 de la Carta Fundamental recuerda la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, y reconoce, a nivel constitucional, que la existencia de varias etnias y culturas dentro del territorio colombiano es un valor social susceptible de protección constitucional5. De tales disposiciones constitucionales, en principio, se desprende la obligación a cargo del Estado de adoptar medidas de carácter positivo con el fin de derrotar injusticias históricas, y de otorgar especial protección. Ahora bien, el artículo 286 de la Constitución Política establece que “son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los

territorios indígenas”, al propio tiempo que el artículo 287 siguiente, establece que tales entidades gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Ley y la misma Constitución, para lo cual 3 “Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” 4 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. 5 Ibídem.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO podrán contar con: i) autoridades propias, ii) ejercicio de las competencias que le correspondan; iii) administración de recursos y establecimiento de tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y iv) participación en las rentas nacionales.

En el mismo sentido, el artículo 246 de la Constitución Política consagra que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” (Negrilla fuera de texto). Dicho en otras palabras, las autoridades indígenas tienen la facultad de auto juzgarse, o según las acepciones indicadas en precedencia, la atribución de declarar su propio derecho, ejerciendo para tal fin su propia jurisdicción, la que se conoce como Jurisdicción Especial Indígena. Acerca de los aspectos fundamentales en la determinación de la

competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, abordó por primera vez el tema y definió que hacen parte del contenido de esa disposición: i) la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; iii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación inter jurisdiccional, sin que v) el ejercicio de tal jurisdicción esté condicionado a la expedición de alguna ley.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tal situación conllevó a la configuración o denominación del fuero indígena, pues éste resulta ser la consecuencia jurídica del reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas. En la sentencia T728 de 2002 se definió el fuero indígena en los siguientes términos: “el fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al

sistema jurídico nacional y viceversa”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia, en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tenerse en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según el H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber: 2.1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2.2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló: 3.1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proceso en beneficio del acusado: 3.1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 3.1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 3.1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto

de un análisis más exigente. 3.2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos. 3.2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 3.2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de procedibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social. 3.3. La satisfacción de los derechos de las víctimas:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 3.3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

4.1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional. 4.2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio. 4.3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia.

Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la

maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Consideraciones previas de la Sala. Esta Corporación en aras de ser armónica en sus decisiones, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, procede al análisis de todos los

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO elementos determinantes para establecer si debe asignar la competencia a la jurisdicción especial indígena o, dar aplicación a la cláusula general en cabeza de la justicia ordinaria, análisis que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia sino la verificación, mediante el decreto de pruebas en segunda instancia, de la existencia o no de dichos elementos previo a emitir una decisión al respecto.

Del caso en estudio. En el caso concreto, y de acuerdo con los presupuestos establecidos por la Jurisprudencia referenciada, puede afirmarse sin discusión que se ha demostrado la existencia del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ-SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, sin embargo, respecto a que el señor LUIS RAFAEL PEÑATE HERRERA, es decir, el acusado en el asunto que concita la atención de la Sala, pertenezca a la comunidad indígena existe duda, pues aunque el

Presidente del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú indicó en audiencia de formulación de acusación de 21 de agosto de 2018 que tanto éste como la víctima son indígenas afiliados, no allegó prueba de ello y además el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos Indígenas certificó a esta Sala que consultado el Sistema Indígena Colombia SIIC no se encuentra registrado como perteneciente a alguna comunidad y/o resguardo indígena. No existe discusión alguna en torno al requisito geográfico o territorial, al perpetrarse las presuntas conductas penales denunciadas, dentro de la comprensión territorial del Resguardo tantas veces mencionado, toda vez que los hechos acaecieron en la jurisdicción indígena, teniéndose en cuenta que

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se dieron en el municipio de Tuchin-Córdoba perteneciente al Resguardo

Indígena San Andrés de Sotavento. Respecto al elemento institucional, así el delegado del Gobernador del Resguardo Indígena Zenú-San Andrés de Sotavento, haya reclamado la competencia ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, lo cierto es que no se pudo a través del Despacho Comisorio tener la declaración del CACIQUE MAYOR REGIONAL EDER EDUARDO ESPITIA ESTRADA para que esclareciera la manera en que están organizados para castigar a miembros de su comunidad, que instituciones tienen, los encargados de investigar y juzgar, los códigos y estatutos sobre esa organización, los

castigos que se registran y las conductas de su competencia, entre otros. Es decir, no se tiene claro si ese Resguardo cuenta con un esquema respetuoso del debido proceso para adelantar investigación penal como la ya mencionada, porque no se conoce si ha adelantado investigaciones de esa naturaleza. Si a lo anterior se agrega igualmente, la ausencia del elemento objetivo, teniéndose en cuenta que el delito de acceso carnal violento, al recaer la conducta en una menor pues tal y como lo indica el escrito de acusación habría sido abusada desde la edad de 10 años, no existiendo duda que el comportamiento examinado adquiere notoria gravedad dada la cláusula de prevalencia Superior de sus derechos, aspecto éste que sugiere, además de las fórmulas examinadas, la salvaguarda de intereses de superior jerarquía representados en los derechos de los niños, reconocidos por tod