CSDJ - F11001010200020180267000ADJUNTA20190412070656-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. No. 110010102000201802670 00 Aprobada según Acta de Sala No. 21 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY, y la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el RESGUARDO INDIGENA DE CARLOSAMA, con con ocasión de la demanda presentada a través de apoderado judicial por la JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY contra el señor MANUEL JESUS CUASPA CUASPUD, pretendiendo la custodia, cuidado personal, alimentos y regulación de visitas de los

menores MANUEL JESUS CUASPA HERRERA, SAMI JULIETTE CUASPA

HERRERA e INTI SAMUEL CUASPA HERRERA.

ANTECEDENTES El apoderado de la señora JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY presentó ante la Jurisdicción Ordinaria demanda de custodia y cuidado personal, alimentos y regulación de visitas de los menores MANUEL JESUS CUASPA HERRERA, SAMI JULIETTE CUASPA HERRERA e INTI SAMUEL CUASPA HERRERA en contra del señor MANUEL JESUS CUASPA CUASPUD,

pretendiendo mantener el cuidado personal y custodia provisional de los menores MANUEL JESUS CUASPA HERRERA, SAMI JULIETTE CUASPA HERRERA e INTI SAMUEL CUASPA HERRERA, en cabeza de la demandante, así como disponer de manera definitiva de la custodia y cuidado personal de los menores ya nombrados en cabeza de la madre JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY, pretendiendo República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES que fuera ejercida por la progenitora de forma exclusiva, en cuanto a los gastos que genera la manutención, estarse a la conciliación del 12 de junio de 2018. En lo relativo a derecho de visitas solicitó que se suspendiera, ya que a pesar de lo acordado en audiencia del 12 de junio de 2018 ante la comisaria de familia de Ipiales, el comportamiento del progenitor ponía en riesgo a los menores y finalmente solicitó se declarara que el padre podía visitar a los menores una vez recibiera el tratamiento para superar su estado de alcoholismo. (Fs. 1 a 29 c.o). ACTUACIÓN PROCESAL Sometida a reparto la demanda, correspondió al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY, despacho judicial que mediante auto del 5 de julio de 2018, resolvió admitir la demanda, darle el tramite de proceso verbal

sumario, notificando al demandado, a la Personería Municipal de Sibundoy así como al agente del Ministerio Público, emplazó a los parientes cercanos de los menores, mantener la custodia provisional en cabeza de la madre JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY y ordenó la visita al lugar de residencia de la progenitora y los menores. (F.30 c.o). El 8 de agosto de 2018, el Gobernador del RESGUARDO INDIGENA DE CARLOSAMA del Departamento de Nariño, solicitó al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY el traslado del proceso adelantado bajo el número de radicado 2018-87, correspondiente a la demanda de custodia y cuidado personal, alimentos y regulación de visitas de menores, promovido por la madre JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY contra MANUEL JESUS CUASPA CUASPUD, aduciendo que las partes tenían un fuero especial, siendo el asunto competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, dado que el señor MANUEL JESUS CUASPA CUASPUD y sus hijos menores MANUEL JESUS CUASPA HERRERA, SAMI JULIETTE CUASPA HERRERA e INTI SAMUEL CUASPA HERRERA, se encontraban censados en el resguardo de Carlosama, destacando que hasta hacia poco tiempo, también se encontraba censada la indígena JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY, quien sin previa comunicación se trasladó al resguardo inga de Santiago. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES Por lo anterior el RESGUARDO INDIGENA DE CARLOSAMA solicitó lo siguiente: “Trasládese por competencia el proceso 2018-00087-00, al despacho de las autoridades indígenas ubicadas en el resguardo de Carlosama pueblo de los pastos, (Nar) toda vez que este despacho avocó conocimiento, asumió la competencia y emitió medidas de salvaguarda desde el 5 de abril de 2018, por los mismos hechos de la demanda; proceso que corresponde por competencia a la Jurisdicción Especial Indígena, bajo lo suficientemente aportado en el marco de la constitución y su bloque de constitucionalidad, lo cual corresponde continuar dirimiendo el asunto al Juez natural de nuestro despacho, toda vez que las partes hacen parte de nuestra comunidad de indígenas Pastos y por tanto conservan su fuero especial y su identidad cultural y social de nuestra comunidad, además en ponderación y garantía del principio del non bis in ídem” (Fs. 37 a 54 c.o). Mediante auto del 3 de septiembre de 2018 el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY, argumentó que había asumido la competencia desconociendo la calidad de indígena de los actores y destacó las actuaciones realizadas por la comisaria de familia de Ipiales y la denuncia realizada ante la Fiscalía de Ipiales, en donde informan la conducta de violencia intrafamiliar del padre

demandado, y se resalta que las autoridades judiciales y administrativas ordinarias son las que venían actuando, por lo que en consecuencia, resolvió: “PRIMERO: Abstenerse de trasladar el proceso No. 2018-00087 a La Jurisdicción Especial Indígena, representada por las autoridades indígenas del Resguardo de Carlosama, como lo ha solicitado el Gobernador del Resguardo de Carlosama José Aníbal Tipaz Pantoja; SEGUNDO: Provocar conflicto de competencia positivo ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…)”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la

competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Número 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Número 02 de 2015, concluyendo que en relación a las

funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015,

estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Generalidades sobre la Jurisdicción. Se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se

invoque. Al respecto, el doctrinante Jaime Azula Camacho ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho. Empero, esa función -como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. En ese entendido, dicho doctrinante definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su

aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien. Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción. Sobre su distinción, otro tratadista, Luis Mattirolo expuso lo siguiente: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las

partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”. Así pues, puede afirmarse que la competencia no es otra cosa, que la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efectos de conocer de los procesos por razón de materia, cuantía, o lugar, según sea el caso. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES Ahora bien, el artículo 116 de la Constitución Política establece taxativamente quiénes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que rigen el ordenamiento jurídico colombiano, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica

de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Del Caso en Concreto. El objeto del presente conflicto es determinar cuál jurisdicción es compete para conocer del la demanda de custodia y cuidado personal, alimentos y regulación de visitas de los menores MANUEL JESUS CUASPA HERRERA, SAMI JULIETTE

CUASPA HERRERA e INTI SAMUEL CUASPA HERRERA, en contra del señor MANUEL JESUS CUASPA CUASPUD, presentada a través de apoderado judicial por la señora JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY ante la jurisdicción ordinaria representada por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY, asunto que posteriormente fue solicitado para conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena representada por el GOBERNADOR DEL

RESGUARDO DE CARLOSAMA.

Para los efectos pertinentes cabe destacar, que el fuero es un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la conciencia étnica de un individuo, la diversidad cultural y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional, entre tanto la jurisdicción especial indígena se entiende como aquel derecho autónomo de las comunidades, sin embargo debe entenderse los criterios que delimitan la competencia de las autoridades indígenas, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, subrayando que si bien el fuero indígena es relevante al momento de estudiar la competencia, la misma también se encuentra definida por las autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio y aquellos procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES Para el presente asuntó el RESGUARDO DE CARLOSAMA apela

argumentativamente al fuero indígena, por tanto deben examinar si los elementos requeridos se encuentran presentes, dado que dicha circunstancia comporta para su configuración el elemento personal, territorial, institucional u orgánico y objetivo, los cuales deben confluir para que este se configure, ahora cierto es, que el elemento personal refiere que los implicados hagan parte de una comunidad indígena, pero son factores determinantes las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura y la afectación del individuo frente a la posible sanción; el territorial refiere que la comunidad de aplicación de sus propios usos y costumbres: el elemento institucional u orgánico necesariamente requiere la existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, que implica la conservación de las costumbres y la satisfacción de los derechos; el elemento objetivo implica el análisis del bien jurídico presuntamente afectado pueda implicar un interés superior de la sociedad mayoritaria. Para los efectos pertinentes se destaca la información proporcionada el 5 de julio de 2018, por el Ministerio del Interior Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías, en donde expone que la señora JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY pertenecía al cabildo indígena Inga de Santiago para los años 2007, 2008 y 2018; el señor MANUEL JESUS CUASPA CUASPUD pertenecía al resguardo de Carlosama para los años 2008, 2012, 2015, 2016 y 2017 y al cabildo indígena Inga de Santiago para el 2018; la menor SAMI JULIETTE CUASPA pertenecía al indígena Inga de

Santiago para el 2018 y el menor INTI SAMUEL CUASPA HERRERA perteneció al resguardo de Carlosama para los años 2015, 2016 y 2017 así como al cabildo indígena Inga de Santiago para el año 2018. (Fs. 69 a 71 c.o). Una vez puesto de presente lo anterior cierto es que se encuentra satisfecho el elemento personal, dado que los involucrados pertenecen a una comunidad indígena, sin embargo cabe señalar que no todos hacen parte de la misma comunidad, o por lo menos no de aquella que plantea el conflicto positivo como lo es el RESGUARDO DE CARLOSAMA, entonces nos hallamos ante una problemática consiste en si dada la calidad de indígenas de JULIA MERCEDES HERRERA JACANAMIJOY en su condición de demandante, el señor MANUEL JESUS República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES CUASPA CUASPUD como demandado y los menores MANUEL JESUS CUASPA HERRERA, SAMI JULIETTE CUASPA HERRERA e INTI SAMUEL CUASPA HERRERA, la competencia de la demanda de custodia y cuidado personal de los menores le corresponde a la Jurisdicción Especial Indígena, para adoptar una conclusión, resulta determinante examinar el restante de los elementos en aras de establecer si se configura el fuero aducido por el Resguardo, en el presente caso.

Ahora los hechos referidos tuvieron ocurrencia en el territorio señalado, que puede aparentemente determinar cómo satisfecho el elemento territorial o geográfico, sin embargo, este exige que se de aplicación a sus usos y costumbres, pero auscultado el expediente se vislumbran dos elementos, el primero que la madre acude ante las autoridades administrativas y judiciales ordinaria, dándole así un reconocimiento mayor a las autoridades tradicionales, circunstancia que no es ajena al progenitor, puesto que previó a la demanda que hoy es objeto de conflicto positivo de jurisdicciones, se adelantó una conciliación ante la comisaria de familia, y lo demandando por el padre ante el resguardo indígena, es el presunto incumplimiento, por tanto, el también acoge a las autoridades tradicionales en la resolución de conflictos, el segundo consiste en que incluso el Resguardo indígena al avocar conocimiento y pedir el expediente, también acoge la resolución de la comisaria de familia, sumado a que la Fiscalía General de la Nación, adelanta una denuncia por violencia intrafamiliar en contra del padre, por lo tanto se concluye que los sujetos de la Litis, reconocen igualmente la potestad judicial que se tiene por la jurisdicción ordinaria y es por ello que acuden a esta de manera primigenia. Con respecto al elemento institucional se tiene que no existe una contundencia probatoria sobre dicho elemento, dado que al momento de hacer la petición el Resguardo indígena de Carlosama, no genera mayor ilustración sobre la institucionalidad que reposa sobre dicha comunidad, no aclara cuál es su poder de coerción social, ni explica las costumbres ancestrales para la resolución de dicho tipo

de conflictos, así como tampoco se encuentren garantizados elementos como el debido proceso o una protección adecuada de los derechos de los menores involucrados en la Litis. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES Finalmente y en atención al último de los criterios, esto es el objetivo, se pone de presente un concepto introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma, pues el mismo es de especial importancia para el análisis de tal elemento. Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la sentencia fundacional T-349 de 1996. Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las

comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines perseguidos con su consagración. (iii) haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos concernientes únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad los cuales deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, por cuanto la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”1. Es necesario precisar que la Corte Constitucional en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, reiteró la necesidad de acreditar el elemento “objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. 1 Sentencia T-617 de 2010. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISIDICCIONES Cabe recordar, de cara al tópico señalado, que la Corte Constitucional en la sentencia T-811 de 20042, ya recordaba la inaplicabilidad de un relativismo cultural

incondicional, al determinar. “(…) En ocasión posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución Política y luego de advertir que, si bien el Estado está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos y que el Estado, en esa labor de equilibrio, debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues atentaría contra el principio pluralista y contra la igualdad de todas las culturas, concluyó que “frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional(…)”3. Precisado lo anterior, el siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: