CSDJ - F11001010200020180268800ADJUNTA20190321093218-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Aprobado según Acta de Sala N° 15

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201802688 00

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA con ocasión del conocimiento de la demanda laboral interpuesta por el apoderado judicial del Señor GARCILASO DE LA VEGA SERNA, contra la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL

DEL CARIBE y el MINISTERIO DE DEFENSA.

ANTECEDENTES El señor GARCILASO DE LA VEGA SERNA a través de apoderado judicial, presentó demanda ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral1, cuyas pretensiones principales se basaron en declarar la existencia de la relación laboral que mantuvo el demandante con la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DE CARIBE –Fundación de Participación Mixta1 Fls. 1-8 del cuaderno principal.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201802688 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones entre el 1 de julio de 1989 al 15 de diciembre de 2016, y en consecuencia, condenarlo al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Integral que no fueron efectuados por el demandado dentro del periodo que comprende el 1 de julio de 1989 al 31 de diciembre de 2003. Por los mismos hechos, solicita condenar solidariamente al MINISTERIO DE DEFENSA como miembro fundador activo de la fundación con quien mantuvo su vínculo laboral.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES COLISIONANTES

1. JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA El asunto correspondió por reparto al mencionado despacho, el cual mediante auto del 11 de octubre de 20172, resolvió declarar la falta de jurisdicción por considerar que no es la Jurisdicción Ordinaria la competente para conocer de procesos contra el

MINISTERIO DE DEFENSA.

En dicha providencia, observó el despacho judicial que la demanda se encontraba dirigida contra LA FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE y LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, estableciendo que el demandante no había agotado la reclamación administrativa frente a la demandada FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE, por ser ésta empresa de Economía Mixta conforme lo señalado por el artículo 3 de los estatutos de la precitada fundación. Por tanto, indicó el Juzgado Laboral, se requería el agotamiento de la reclamación administrativa previsto en el artículo 6 del C.P.L. (Sic)

Finalmente advirtió el Despacho que conforme el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las fuerzas militares, indicando así que el demandante manifestó haber sido vinculado a la 2 Fls. 168-169 del cuaderno principal. 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones demandada FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE desde el 1 de julio de 1989, generándose los aportes objeto de debate cuando aún no entraba a regir la Ley 100 de 1993, y señalando además que el demandante también solicitó se declarará la existencia de una relación laboral dirigiendo la demanda contra el Ministerio de Defensa y que por tanto su Jurisdicción no era la competente para conocer de procesos contra la precitada entidad.

Así las cosas, el Juzgado Laboral, RECHAZÓ la demanda respecto de la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE de conformidad con el artículo 6 del C.P.L, y contra el MINISTERIO DE DEFENSA, conforme lo dispuesto en el artículo 90 del C.G.P. En consecuencia, ordenó remitir las diligencias a los Juzgados Administrativos de Cartagena por Reparto. .

2. JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA En auto del 2 de noviembre de 20173 el despacho referido no abrogó la competencia

para conocer del asunto por considerar que la parte accionada, esto es, la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE, se rige por normas del derecho privado. Dicha conclusión, según lo dispuesto por el Juzgado, tiene sustento en algunas disposiciones legales y jurisprudenciales. El despacho empieza por mencionar que el criterio que prevalece para atribuir la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el orgánico, según lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2001, a saber: “Artículo 104: De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y 3 Fls. 171-172 del cuaderno principal. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativo

(SIC). (…) Parágrafo: Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una

participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” En ese contexto normativo, señaló el Despacho que, el criterio orgánico que prevalece para efectos de competencia, es el que se desprende de la lectura del parágrafo del citado artículo, en el sentido de que son entidades públicas aquellas que tengan una participación estatal que sea igual o superior al 50%. Sobre el punto, resalta el despacho que las sociedades de economía mixta por el solo aporte estatal serán consideradas entidades públicas, aun cuando dicho aporte resulte ser inferior al mencionado porcentaje. Sin embargo, su marco normativo corresponderá al del derecho privado, y sus controversias serán conocidas por la Jurisdicción Ordinaria. Al respecto, el despacho reseñó la sentencia C-230 de 1995, que en su contenido dispone: ASOCIACIÓN DE PARTICIPACIÓN MIXTA – FUNDACIÓN DE PARTICIPACIÓN MIXTA. Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la consideración genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas u otros siguen sometidos al régimen de

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial.

Sobre el régimen que les aplica a quienes mantienen algún vínculo laboral, con las sociedades de economía mixta, el Juzgado Administrativo hizo referencia al literal a) del numeral 2 del artículo 2 del Estatuto General de Contratación en el cual se indica quienes son servidores públicos para efectos de dicha Ley, excluyendo a aquellas personas naturales que presten servicios a las asociaciones y fundaciones de participación mixta, excepto si se trata de personas que ocupan cargos de nivel directivo, asesor y ejecutivo. De tal manera que a los primeros, les es aplicable el régimen laboral de la Jurisdicción Ordinaria. Con fundamento en lo expuesto, consideró el Despacho Judicial que los conflictos que

involucren sociedades de economía mixta que no superen el 50% del aporte estatal, como es el caso de la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE, deberán someterse a las normatividad propia del derecho privado. Por tanto, indicó que es la Jurisdicción Ordinaria la llamada a dar trámite y resolver el asunto que nos convoca, independientemente de la solidaridad que el actor pretende con el MINISTERIO DE DEFENSA, pues con dicha entidad no mantuvo un vínculo legal o reglamentario. En virtud de los anteriores pronunciamientos, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena declaró su falta de Jurisdicción y Competencia para conocer del proceso laboral instaura por el señor GARCILASO DE LA VEGDA contra la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE y en consecuencia propuso el conflicto negativo de jurisdicciones remitiéndolo a esta Corporación para que fuera resuelto. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos

de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...” Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Sala, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”.

Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el proceso se halle en trámite. Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la

búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2 Superior, veamos: 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia NACIONAL, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares." En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de

determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (...)" Del asunto a resolver. El objeto del presente conflicto radica en determinar cuál es la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda ordinaria laboral, que a través de apoderado judicial interpuso el señor GARCILASO DE LA VEGA contra la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE y la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, cuyas pretensiones principales se basaron en declarar la existencia de la relación laboral que mantuvo el demandante con la FUNDACIÓN 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones MUSEO NAVAL DE CARIBE entre el 1 de julio de 1989 al 15 de diciembre de 2016, y en consecuencia, condenarlo al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Integral que no fueron efectuados por el demandado dentro del periodo que comprende el 1 de julio de 1989 al 31 de diciembre de 2003. Por los mismos hechos, solicita condenar solidariamente al MINISTERIO DE DEFENSA como miembro fundador activo de la fundación con quien mantuvo su vínculo laboral.

Caso en concreto. La Sala en aras a dirimir la controversia planteada, ha de señalar la naturaleza jurídica de la entidad demandada y luego procederá a atender la pretensión principal de la demanda, Hecha la observación anterior, esta Corporación debe advertir que el señor GARCILASO DE LA VEGA prestó sus servicios a la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE, persona jurídica que conforme lo disponen sus mismos estatutos 4 en su artículo 3, es una fundación de participación mixta, condición por la cual está sometida al mismo régimen de las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, que se encuentra sometida al derecho privado. Posición que en forma expresa ha señalado nuestro máximo Tribunal Constitucional, al considerar respecto de las fundaciones de participación mixta que “por no ser de creación legal se le considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las fundaciones y corporaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas concordantes”. Sentencia –

230 de 1995. Mag. Ponente Antonia Barrera Carbonell, 25 de mayo de 1995. (Subrayado y negrilla propios) 4 Fls. 136-161 del cuaderno principal. 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Asimismo debe señalarse que de conformidad con el numeral 9 del contrato individual de trabajo a término indefinido5 de la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE con el señor Garcilaso de la Vega Serna, el contrato fue redacto bajo los parámetros de la Ley y la Jurisprudencia y en consonancia con el código Sustantivo del Trabajo.

Además de lo anterior, resulta oportuno indicar que a la luz del literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, los trabajadores de las fundaciones de participación mixta, como es el caso de quien funge como demandante dentro del proceso ordinario laboral que dio lugar a la presente colisión, que no ostenten la condición de representante legal, o no sean funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas, NO tienen la condición se servidores públicos y en tanto, el demandante no acredito en su demanda ser el representante legal de la fundación demandada, como tampoco acreditó ser un funcionario perteneciente a los niveles previamente descritos, resulta evidente que no ostenta la

calidad de servidor público, por tanto no le serán aplicables las normas de derecho público, y máxime si se tiene en cuenta que la pretensión principal de su demanda ordinaria laboral está encaminada a que se declare la existencia de una relación laboral entre él y la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE. Así las cosas, y dejando sentado lo anterior, ha de precisarse que en la demanda ordinaria laboral interpuesta por el señor GARCILASO DE LA VEGA SERNA, a través de apoderado judicial, la pretensión principal es el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el demandante y la FUNDACIÓN MUSEO NAVAL DEL CARIBE6. 5 Fls. 14 y 15 del cuaderno principal. 6 Fl. 2 del cuaderno principal. 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En este orden de ideas, el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 establece que a la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades: laboral y de seguridad social le corresponde definir los asuntos referentes a “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

Adicionalmente se conoce con exactitud de lo que no conoce la Jurisdicción Administrativa, lo cual se encuentra estipulado en el artículo 105 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 que a la letra reza: Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…)

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

Como se evidencia, en el sub lite al ser la pretensión principal la declaratoria de existencia de un relación laboral entre GARCILASO DE LA VEGA SERNA y el FUNDACIÓN MUSEO NACIONAL DEL CARIBE, sólo puede corresponder a la jurisdicción laboral un pronunciamiento de fondo que acceda o niegue tal pretensión, al igual que el pago de los aportes a la Seguridad Social Integral a los que cree tener derecho por la existencia de la relación laboral con la demandada. Así las cosas, como las pretensiones contenidas en la demanda se desprenden de un contrato de trabajo, y que la existencia del mismo se encuentra plenamente acreditada, pues fue aportado con la demanda introductoria7, el juez natural del presente asunto no es otro que el juez ordinario laboral. 7 Fl. 14 del cuaderno principal. 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Es así como esta Corporación dirimirá el presente conflicto asignándole al JUZGADO

QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, el conocimiento de la acción incoada por el apoderado del señor GARCILASO DE LA VEGA SERNA. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales. RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE CARTAGENA en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria. Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE ACRTAGENA y copia de la presente providencia al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE CARTAGENA, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente 12

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

CAMILO MONTOYA REYES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13